Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 09АП-50788/20 по делу N А40-272109/2019

г. Москва

24 ноября 2020 г.

Дело N А40-272109/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В.Захаровой,

судей В.Р.Валиева, Е.А.Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Хоронько Евгения Сергеевича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2020 года по делу N А40-272109/19,

принятое судьей Киселевой Е.Н.,

по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя Хоронько Евгения Сергеевича (ОГРНИП: 318745600092358)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" (ОГРН: 1127747188909, ИНН: 7736652262)

о взыскании убытков,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" (ОГРН: 1127747188909, ИНН: 7736652262)

к Индивидуальному предпринимателю Хоронько Евгению Сергеевичу (ОГРНИП: 318745600092358)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Изоткина Э.В. по доверенности от 07.06.2019

от ответчика: Смирнова Е.А. по доверенности от 28.10.2019, Хайбуллова Э.В. по доверенности от 15.09.2020

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Хоронько Евгений Сергеевич (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 27 436 599 руб. 81 коп., с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В процессе рассмотрения дела для рассмотрения совместно с первоначальным иском судом первой инстанции принято встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Пицца Ресторантс" к Индивидуальному предпринимателю Хоронько Евгению Сергеевичу о взыскании суммы основного долга в размере 1 029 395 руб. 73 коп., неустойки в размере 3 505 038 руб. 35 коп., а именно:

- 169 520 рублей 75 копеек основного долга по договору коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018.

- 831 434 рубля основного долга по договору поставки 2017_070_СОМ от 02.11.2018.

- 436 долларов 19 центов США основного долга по договору о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018, в размере эквивалентном 28 440 рублям 98 копеек по курсу доллара США на 15 августа 2019 года.

- неустойку по договору коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 в размере 1 043 075 рублей 69 копеек в соответствии с пунктами 6.2 и 28.3 договора коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 г. за период с 15 апреля 2019 года по 11 декабря 2019 года.

- неустойку по договору поставки 2017_070_СОМ от 02.11.2018 в размере 2 337 884 рубля 41 копейки в соответствии с пунктом 6.2 договора поставки 2017_070_СОМ от 02.11.2018 за период с 22 апреля 2019 года по 11 декабря 2019 года.

- неустойку по договору о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 г. в размере 1 736 долларов 04 цента США в соответствии с пунктом 7.2 договора о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 за период с 16 августа 2019 года по 11 декабря 2019 года, в российских рублях в сумме 124 078 рублей 25 копеек по курсу ЦБ РФ на 12 марта 2020 года,

с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 04 августа 2020 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении первоначальных исковых требований отказал, встречные исковые требования удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме и отказе во взыскании с истца по встречному иску процентов в размере 917 634 руб. 82 коп.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение применения норм материального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

От ответчика поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить полностью, в части взыскания с истца процентов в размере 917 634 руб. 82 коп. по встречному иску отказать.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2020 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Истец по первоначальному иску указывает на следующие обстоятельства.

В марте 2018 года истец и ответчик вступили в переговоры относительно покупки франшизы Domino's для открытия ресторана под брендом Domino's в городе Челябинске (далее - Ресторан).

В ходе переговоров 22.03.2018 ответчик направил истцу бизнес-план по открытию и управлению Рестораном, а также смету затрат на его открытие.

Согласно направленному Бизнес-плану, получение чистой прибыли от деятельности Ресторана гарантировалось с первого месяца, а выход на точку безубыточности на 23 месяц его функционирования.

На основании полученных заверений об обстоятельствах, истец заключил с ответчиком предварительный договор коммерческой концессии от 25.06.2018 N 2017_070_1Р.

При этом, фактически предварительный договор был подписан обеими сторонами 17.07.2018.

На основании п. 3.1 предварительного договора истец выплатил в адрес ответчика невозвратную сумму, обеспечивающую заключение основного договора в будущем (Паушальный взнос) в размере 17 500 долларов США, эквивалентную 1 287 521 руб. 31 коп., что подтверждается платежным поручением N 1 от 01.08.2018.

При этом, истец ссылается на то, что для целей ведения бизнеса, истец заключил с Банком ВТБ (ПАО) кредитное соглашение N КР/022018-000336 от 31.08.2018, целью которого являлось получение кредитных денежных средств в размере 6 770 000 рублей на открытие Ресторана.

01.11.2018 стороны заключили договор коммерческой концессии N 2017 070 IP (договор франчайзинга), согласно которому ответчик предоставил истцу франшизу на управление рестораном сети Domino's в городе Челябинске.

Ответчик также обязался оказывать истцу операционное содействие в управлении Рестораном.

Также между сторонами были заключен ряд дополнительных договоров: договор на выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования N 2017_070_EQUIP от 01.11.2018 (договор поставки оборудования), договор поставки N 2017_070_СОМ от 02.11.2018 (договор поставки продукции), договор оказания услуг N 2017_070_USL от 02.11.2018, договор о предоставлении неисключительной лицензии на программное обеспечение N 2017_070_PUL от 02.11.2018, а также трехсторонний договор аренды между сторонами и ООО "Капитал 74" N 08/10 от 08.10.2018 (договор аренды).

После произведенной ответчиком проверки на соответствие Ресторана всем обязательным требованиям сети Domino's и оформления положительного акта по результатам такой проверки, Ресторан был официально открыт 05.12.2018 по адресу: Челябинская обл., г. Челябинск, пр-кт Комсомольский, д. 80г.

При этом, в соответствии с п. 31.2 договора франчайзинга целью его заключения являлось построение успешной франчайзинговой сети ресторанов Domino's.

Для этой цели в соответствии с п. 2.1.2. Договора франчайзинга ответчик предоставил истцу право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий в себя исключительные права на товарные знаки и графические изображения товарного знака DOMINO'S PIZZA и ДОМИНО'С ПИЦЦА.

В свою очередь истец согласился осуществлять обязательные платежи в адрес ответчика, в частности: уплатить невозвратный обеспечительный платеж (паушальный взнос) в размере 17 500 долларов США (п. 5.2 Договора франчайзинга); понести расходы в размере 5 000 долларов США из собственных средств на рекламу и продвижение Ресторана (п. 5.3 договора франчайзинга); еженедельно уплачивать роялти в размере 3,5% от еженедельной выручки Ресторана (п. 1.1 приложения N 4 к договору франчайзинга); еженедельно уплачивать не менее 1% от еженедельной выручки Ресторана на рекламные расходы ответчика (п. 1.3 приложения N 4 к договору франчайзинга); еженедельно уплачивать 2% от еженедельной выручки Ресторана в качестве оплаты предоставления ответчиком консультационных услуг (п. 1.2 приложения N 4 к договору франчайзинга); еженедельно уплачивать ответчику не менее 2% от еженедельной выручки Ресторана, полученной за счет Интернет-продаж и коллцентра (п. 1.2 приложения N 4 к договору франчайзинга).

В качестве встречного исполнения обязательств ответчик обязался предоставить истцу обязательное для применения операционное руководство, операционные бюллетени и иные материалы, содержащие ноу-хау, обязательные и рекомендованные спецификации, стандарты, операционные процедуры, правила, периодически предписываемые ответчиком, имеющие отношение к управлению Рестораном (п. 15.6 договора франчайзинга), рекламные и маркетинговые (разд. 13 договора франчайзинга), а также консультационные услуги (п. 1.2 приложения N 4 к договору франчайзинга и п. 15.6 договора франчайзинга).

Ответчик также предоставил истцу Бизнес-план, содержавший основные статьи текущих расходов, соблюдение которого гарантировало истцу, согласно информации, предоставленной ответчиком, достижение указанных в Бизнес-плане показателей прибыли.

Между тем, как указывает истец, соблюдение им статей Бизнес-плана, а также рекомендаций ответчика не позволило истцу добиться указанных в Бизнес-плане указателей прибыли за весь период работы Ресторана, при этом, истец неоднократно уведомлял ответчика об отрицательных финансовых показателях Ресторана с целью получить от ответчика консультации и рекомендации для сокращения расходов и выхода на точку безубыточности согласно п. 33.7 договора франчайзинга, что подтверждается письмами N 15/03 от 15.03.2019, от 06.05.2019, N 31/05 от 31.05.2019.

Однако, как указывает истец, в ответ на указанные письма ответчик в одностороннем порядке 14.06.2019 заблокировал истцу доступ к программе PULSE, позволяющей заказывать продукты для Ресторана, в связи с образовавшейся у истца задолженностью в размере 621 682 руб. 69 коп., в связи с чем, истец приостановил свою деятельность 19.06.2019 до урегулирования возникших разногласий для уменьшения текущих расходов.

Кроме того, без предварительного уведомления ответчик 20.06.2019 в одностороннем порядке удалил всю информацию о Ресторане с официального сайта Domino's, включая страницу "Адреса и карты ресторанов".

Истец 02.07.2019 направил в адрес ответчика претензию, в которой предложил расторгнуть договор франчайзинга по соглашению сторон в срок до 08.07.2019.

Какого-либо ответа на претензию от ответчика получено не было.

Вместе с тем, 15.08.2019 ответчик направил в адрес истца уведомление N 1508/19-1 об одностороннем отказе от договора франчайзинга.

По мнению истца, им были понесены убытки, подлежащие возмещению ответчиком в полном размере вследствие недобросовестного поведения ответчика, а именно:

1. недостоверных заверений об обстоятельствах, данных ответчиком истцу в ходе переговоров о заключении предварительного договора, договора франчайзинга и сопутствующих договоров, имевших существенное значение для заключения таких договоров, в нарушение ст. 431.2 ГК РФ;

2. недобросовестного поведения ответчика на стадии ведения переговоров, а также злоупотребления доминирующим положением в нарушение ст. ст. 1, 10 ГК РФ;

3. ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств из договора франчайзинга и сопутствующих договоров в нарушение ст. 393 ГК РФ.

В случае если бы заверения об обстоятельствах были даны ответчиком достоверно и добросовестно, истец, действуя разумно и на свой страх и риск, не заключил бы с ответчиком предварительный договор, договор франчайзинга и сопутствующие договоры, а также не обратился бы за заемным финансированием для открытия Ресторана под брендом Domino's путем заключения кредитного договора.

Таким образом, согласно расчету истца, ответчик причинил истцу убытки в размере 27 436 599 руб. 81 коп., из которых 23 490 217 руб. 23 коп. - понесенные истцом расходы на открытие и управление Рестораном (реальный ущерб), 3 946 382 руб. 58 коп. - упущенная выгода, с учетом показателя "3" Бизнес-плана.

На основании вышеизложенного истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В обосновании встречных исковых требований ответчик указал следующим основания.

Между истцом и ответчиком был заключен ряд договоров, опосредующих организацию отношений в сфере общественного питания в рамках франчайзинговой сети "Domino's Pizza":

1) предварительный договор коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 25 июня 2018 года;

2) договор коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01 ноября 2018 года;

3) договор поставки N 2017_070_СОМ от 02 ноября 2018 года;

4) договор оказания услуг N 2017_070_USL от 02 ноября 2018 года;

5) договор о предоставлении неисключительной лицензии на программное обеспечение N 2017_070_PUL от 02 ноября 2018 года;

6) договор на выполнение строительно-монтажных работ и поставку оборудования N 2017_070_EQUIP от 01 ноября 2018 года,

Как указывает ответчик, у истца образовалась задолженность по договору коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01 ноября 2018 года в размере 169 520 руб. 75 коп.

Так, ответчик в соответствии с п. 2.1.2 договора коммерческой концессии за вознаграждение предоставил истцу право использования Комплекса исключительных прав, как он определен в пункте 24 договора коммерческой концессии.

Денежные средства, подлежащие перечислению истцом в качестве вознаграждения за предоставление права использования Комплекса исключительных прав в соответствии с п. 5.1 договора коммерческой концессии, были разделены на две группы:

- Единовременный фиксированный паушальный платеж в размере 17 500 долларов США по курсу ЦБ на день оплаты (п. 5.2 договора коммерческой концессии) (исполнено истцом надлежащим образом).

- Еженедельные платежи (роялти) и рекламные расходы.

В соответствии с п. 6.1 договора коммерческой концессии в течение срока его действия истец обязался выплачивать ответчику роялти в размере 7% (семи процентов) от еженедельной Выручки Ресторана истца в российских рублях.

При этом роялти подлежало перечислению на банковский счет ответчика еженедельно в понедельник в отношении выручки, полученной за неделю, закончившуюся в прошлое воскресенье.

Первой отчетной неделей, за которую подлежало уплате Роялти, являлась та, в которую был открыт Ресторан истца, как это определено в п. 8.2 договора коммерческой концессии.

Также истец был обязан перечислять еженедельно рекламные расходы в размере 4% от еженедельной выручки ресторана, подлежащие уплате наряду с роялти на основании п. 13.1 договора коммерческой концессии.

Ресторан истца был открыт 05 декабря 2018 года по адресу: город Челябинск, проспект Комсомольский, дом 80 Г, таким образом, начиная с 10 декабря 2018 года (акт выполненных работ N 2442, УПД (Счет-фактура) N 15772 от 10 декабря 2018 года) истец был обязан перечислять 7% роялти и 4% рекламных расходов за прошедшую неделю каждый понедельник.

При этом сумма еженедельных платежей складывается из:

- Роялти - 3,5% от еженедельной выручки Ресторана (п. 6.1 договора коммерческой концессии в редакции пункта 1.1 приложения N 4 к договору коммерческой концессии - соглашения о толковании условий договора от 01 декабря 2018 года);

- Рекламных расходов - 1% от еженедельной выручки Ресторана (п. 13.1 договора коммерческой концессии в редакции пункта 1.3 приложения N 4 к договору коммерческой концессии - соглашения о толковании условий договора от 01 декабря 2018 года);

- Отчислений за онлайн-заказы - 2% от еженедельной выручки Ресторана от онлайн-заказов п. 13.1 договора коммерческой концессии в редакции п. 1.2 приложения N 4 к договору коммерческой концессии - соглашения о толковании условий договора от 01 декабря 2018 года).

Последний платеж роялти и рекламных расходов истца был осуществлен с просрочкой 27 мая 2019 года по универсальному передаточному документу (счету-фактуре) от 08 апреля 2019 года N 5804 за период с 01 по 07 апреля 2019 года в размере 16 820 руб. 64 коп. (платежное поручение N 275 от 27 мая 2019 года).

Как указывает ответчик, сумма роялти, а также рекламных расходов, подлежащих уплате за период с 15 апреля 2019 года по 24 июня 2019 года не была выплачена истцом, несмотря на то, что ответчик оформлял и направлял с помощью системы электронного документооборота универсальные передаточные документы (счета-фактуры):

- N 6168 от 15 апреля 2019 года (на сумму 15 484,49 рублей, соответствует Акту выполненных работ N1495);

- N 6628 от 22 апреля 2019 года (на сумму 17 533,15 рублей, соответствует Акту выполненных работ N1627);

- N 7034 от 29 апреля 2019 года (на сумму 15 670,07 рублей, соответствует Акту выполненных работ N1719);

- N 7466 от 06 мая 2019 года (на сумму 17 911,27 рублей, соответствует Акту выполненных работ N1823);

- N 7813 от 13 мая 2019 года (на сумму 17 552,83 рублей, соответствует Акту выполненных работ N1902);

- N 8237 от 20 мая 2019 года (на сумму 17 852,09 рублей, соответствует Акту выполненных работ N1983);

- N 8677 от 27 мая 2019 года (на сумму 19 108,34 рублей, соответствует Акту выполненных работ N2148);

- N 9162 от 03 июня 2019 года (на сумму 16 550,04 рублей, соответствует Акту выполненных работ N2275);

- N 9556 от 10 июня 2019 года (на сумму 11726,93 рублей, соответствует Акту выполненных работ N2363);

- N 9986 от 17 июня 2019 года (на сумму 16 403,17 рублей, соответствует Акту выполненных работ N2461);

- N 10422 от 24 июня 2019 года, (на сумму 3 728,37 рублей, соответствует Акту выполненных работ N2595), в которых фиксировал размер роялти в течение всего указанного периода.

Итого, сумма основной задолженности истца по роялти и рекламным взносам за период с 15 апреля 2019 года по 24 июня 2019 года по договору коммерческой концессии, согласно расчету ответчика, составила 169 520 руб. 75 коп.

Также ответчиком заявлено о взыскании задолженности по договору о предоставлении неисключительной лицензии на программное обеспечение N 2017_070_PUL от 02 ноября 2018 года.

В соответствии с п. 1.1 договора о предоставлении неисключительной лицензии ответчик предоставил истцу за вознаграждение право использования программы для ЭВМ "Domino's Pulse" и в соответствии с п. 1.6 договора о предоставлении неисключительной лицензии с соблюдением установленного 14-дневного срока с момента оплаты первого платежа, указанного в п. 3.1 договора, передал ответчику экземпляр программы на USB-флэш-носителе, и тем самым надлежащим образом исполнил свои обязательства по Договору о предоставлении неисключительной лицензии.

В соответствии с п. 3.1 договора о предоставлении неисключительной лицензии размер вознаграждения за право использования программы складывался из: - фиксированного платежа в размере 375 000 рублей, подлежащего уплате в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания данного договора, который был уплачен истцом в полном объеме, что подтверждается платежным поручением N 10 от 22 ноября 2018 года и актом выполненных работ N2380 от 05 декабря 2018 года;

- ежегодного платежа в размере 600 долларов США, уплачиваемого в эквивалентной сумме в российских рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты.

Поскольку использование программы для ЭВМ "Domino's Pulse" истцом являлось правомерным только до 15 августа 2019 года - даты направления ответчиком уведомления N 1508/19-1 об одностороннем отказе от договора коммерческой концессии, ответчиком был выставлен универсальный передаточный документ (счет-фактура) N 3360 от 15 августа 2019 года, в соответствии с которыми истцу надлежало осуществить выплату части ежегодного платежа в размере, пропорциональном периоду правомерного использования за период с 05 декабря 2018 года (день открытия Ресторана) по 15 августа 2019 года в размере 436 долларов 19 центов США (с учетом ежегодной индексации на 5% в соответствии с п. 3.2. договора) эквивалентном 28 440 руб. 98 коп. по курсу доллара США 65,2032 на 15 августа 2019 года.

Однако соответствующая обязанность не была исполнена истцом.

Также ответчиком заявлено о взыскании задолженности по договору поставки N 2017_070_СОМ от 02 ноября 2018 года в размере 831 434 рубля.

В соответствии с п. 1.1 договора поставки, ответчик обязался передавать в собственность истца товары, а истец обязался оплачивать и принимать оговоренные товары.

При этом в соответствии с п. п. 2.1 и 2.2 договора поставки, поставка товаров осуществлялась на основании заявок истца в разумный срок, согласно внутреннему графику поставок ответчика.

Согласно п. 3.1 договора поставки обязанности ответчика по поставке товара считаются исполненными с момента передачи товара истцу и подписания сторонами универсального передаточного документа (УПД).

В период с 30 ноября 2018 года по 14 июня 2019 года ответчиком в адрес истца была поставлена продукция на сумму 3 952 334 руб. 09 коп.

Таким образом, как указывает ответчик, надлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по поставке товаров истцу подтверждается заявками истца и подписанными сторонами универсальными передаточными документами, представленными в материалы дела.

В соответствии с п. 4.4 договора поставки оплата поставленного товара производится после его приемки истцом в течение 14 календарных дней с даты подписания истцом универсального передаточного документа, при этом ответчику предоставлено право в одностороннем порядке изменять условия оплаты товара, включая отгрузку товара на условиях предоплаты, при условии предварительного уведомления истца об изменении условий оплаты за 7 календарных дней.

Как указывает ответчик, в нарушение п. 4.4. договора поставки истец не исполнил своих обязательств по оплате поставленного товара в установленный срок.

В период с 17 декабря 2018 года по 10 июня 2019 года истцом была произведена оплата 3 120 900 руб. 09 коп.

В связи с чем, у истца образовалась задолженность по оплате поставленного товара в размере 831 434 рубля.

Таким образом, суммарно у истца имеется задолженность в общей сумме 1 029 395 руб. 73 коп.

В соответствии с условиями договора коммерческой концессии, договора поставки и договора о предоставлении неисключительной лицензии предусмотрено, что на сумму задолженности по каждому из данных договоров подлежит начислению договорная неустойка за нарушение сроков исполнения денежных обязательств.

Согласно п. 6.2 договора поставки N 2017_070_СОМ от 02.11.2018 предусмотрена неустойка в размере 1% (один процент) за каждый день просрочки платежа.

В соответствии с пунктом 4.4 договора поставки оплата поставленного ответчиком товара должна быть осуществлена истцом в течение 14 календарных дней с даты подписания универсального передаточного документа (счета-фактуры).

Как следует из материалов дела, в отношении продукции, поставленной ответчиком в период с 05 апреля по 14 июня 2019 года, что подтверждается товарно-транспортными накладными, УПД были подписаны истцом только 08 июля 2019 года.

Таким образом, обязательство истца считается нарушенным начиная с 15-го календарного дня после подписания с помощью электронной цифровой подписи универсального передаточного документа (счета-фактуры) ответчиком.

Согласно расчету ответчика размер неустойки составляет 2 337 884 руб. 79 коп.

В соответствии с п. 7.2. договора о предоставлении неисключительной лицензии 2017_070_PUL от 02.11.2018 г. размер неустойки составляет 2% (два процента) от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Договором о предоставлении неисключительной лицензии не установлен порядок выплаты истцом вознаграждения за предоставление права использования программы для ЭВМ "Domino's Pulse" в случае, если договор досрочно прекращает свое действие.

В связи с чем, для целей определения срока на выплату истцом вознаграждения в размере 436 долларов 19 центов США за период с 05 декабря 2018 года (дата открытия Ресторана истца) по 15 августа 2019 года применению подлежит общее правило для исполнения обязательств, установленное п. 2 ст. 314 ГК РФ: обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.

Поскольку универсальный передаточный документ (счет-фактура) N 3360 от 15 августа 2019 года был подписан ответчиком и направлен истцу через систему электронного документооборота 19 августа 2019 года, истец был обязан осуществить соответствующий платеж не позднее 26 августа 2019 года.

Согласно расчету ответчика, размер неустойки по договору о предоставлении неисключительной лицензии N 2017_070_PUL от 02.11.2018 составляет 1 736 долларов 04 цента США за период с 27 августа 2019 года по 12 марта 2020 года, в российских рублях в сумме 124 078 руб. 25 коп. по курсу ЦБ РФ на 12 марта 2020 года (1 доллар США = 71,4720 российских рублей).

Согласно п. 6.2. договора коммерческой концессии N 2017_070_1Р от 01.11.2018 размер неустойки рассчитывается по следующей формуле: D = (CBR+10%)/n, где "D" - размер ежедневных процентов, "п" - общее количество дней в текущем году, "CBR" - ключевая ставка Центрального Банка Российской Федерации на дату, когда платеж подлежал совершению, а если такая дата выпадает на нерабочий день, то на следующий рабочий день.

Согласно п. 28.3. договора коммерческой концессии, Компания имеет право на получение с Пользователя процентов на сумму задолженности, возникшей по любому указанному в настоящем договоре основанию (в том числе Роялти, платежи на цели рекламы и продвижения и прочие обязательные платежи), за период пользования денежными средствами в размере 2% (двух процентов) от суммы задолженности за каждый день, начиная со дня, следующего за днем, в котором денежное обязательство должно было быть исполнено Пользователем. Указанные в настоящем пункте проценты не являются мерой ответственности, в том числе определенной п. 6.2. договора, а является платой за пользование денежными средствами, причитающимися Компании.

Начисление и уплата таких процентов Пользователем не исключает применение к Пользователю ответственности за неисполнение его денежных обязательств по настоящему договору.

При этом, как указывает ответчик, период начисления неустойки по договору коммерческой концессии определен им, исходя из того, что в соответствии с п. 6.1 и 13.1 договора коммерческой концессии суммы роялти, рекламных расходов и процентов от выручки, полученной от онлайн-заказов подлежали перечислению на банковский счет ответчика еженедельно в понедельник в отношении выручки, полученной за неделю, закончившуюся в прошлое воскресенье.

Таким образом, в случае, если соответствующий платеж не был осуществлен в установленный срок, то со следующего дня (то есть вторника, следующего за отчетной неделей) истец считается нарушившим свое обязательство по оплате, предусмотренное договором коммерческой концессии, и у ответчика возникает право на взыскание договорной неустойки в силу п. 6.2 договора коммерческой концессии, а также процентов за пользование денежными средствами в силу п. 28.3 договора коммерческой концессии.

Согласно расчету ответчика, общий размер неустойки по договору коммерческой концессии составляет 1 043 075 руб. 69 коп.

При этом, из расчета усматривается, что размер неустойки в соответствии с п. 6.2 договора составляет 125 440 руб. 87 коп., размер процентов в соответствии с п. 28.3 договора составляет 917 634 руб. 82 коп.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что по первоначальным исковым требованиям истцом в материалы дела не представлены документы, подтверждающие наличие противоправных, виновных действий со стороны ответчика, приведших к убыточной деятельности Ресторана истца, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, при этом установив, что у истца образовалась задолженность перед ответчиком за поставленный товар, проверив представленный ответчиком расчет неустойки и процентов и признав их обоснованными, при этом, удовлетворив ходатайство истца о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд удовлетворил встречные исковые требования частично, снизив размер неустойки.

Истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу финансово-экономической экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции оставил его без удовлетворения, так как основания для проведения экспертизы отсутствуют.

Истцом предложены вопросы, которые не требовали специальных познаний, а отнесены к компетенции суда и разрешаются на основании оценки доказательств, имеющихся в материалах дела.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

Истец не был лишен возможности доказать, что именно рекомендации и инструкции ответчика в худшую сторону сказались на финансово-хозяйственной деятельности истца.

Указанные обстоятельства могли быть доказаны истцом любыми возможными доказательствами, например, финансовой отчетностью Ресторана истца с представлением объяснений относительно того, как те или иные конкретные рекомендации ответчика влияли на показатели работы, однако истец таких доказательств не представил.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о необоснованности того, что именно рекомендации ответчика существенным образом в худшую сторону сказались на финансово-хозяйственной деятельности истца, не подтвержден какими-либо относимыми, допустимыми и достаточными доказательствами, является правомерным и соответствует представленным в материалы дела доказательствам.

Довод истца о том, что не было доказано применение ответчиком политики "максимально низких цен" и то, что рекомендованные ответчиком цены не позволяли истцу извлекать прибыль, подлежит отклонению.

В обоснование своих доводов истец ссылается на доказательства, которые, однако, не отвечают критериям относимости и достоверности, так расчет понесенных расходов истца является некорректным и противоречивым, а относимость указанных в нем платежных поручений к рассматриваемому делу не подтверждена.

Истец в жалобе ссылается на детализированные расходы, которые были предоставлены в материалы дела и подтверждающие убыточность деятельности Ресторана.

Однако ответчиком надлежащим образом было обосновано, что данные детализированные расходы представляют собой некорректный и противоречивый расчет, поскольку квалификация всех понесенных истцом расходов за период функционирования ресторана в качестве убытков является необоснованной, поскольку в таком случае следует прийти к неизбежному выводу, что истец не должен был нести вообще никаких расходов в своей франчайзинговой деятельности, что, безусловно, не соответствует действительности, более того, расчет содержит неточности, а расчет причиненных убытков в привязке к каждому конкретному факту нарушенного права истца, необходимых для его восстановления, отсутствует.

Кроме того, истец не доказал, что представленные им в материалы дела платежные поручения подтверждают осуществление платежей именно в связи с исполнением своих обязательств по Договору франчайзинга и Сопутствующим договорам, а потому являются относимыми доказательствами для целей разрешения настоящего спора.

Таким образом, указанная детализация расходов не подтверждает, что понесенные расходы являются убытками истца, которые были причинены ему ненадлежащими действиями (например, указаниями) Общества, в связи с чем, не могла быть принята судом первой инстанции при рассмотрении дела в качестве надлежащего доказательства убыточности деятельности истца.

Истец в подтверждение своих доводов ссылается на письмо ответчика (Приложение N 5 к Объяснениям истца от 10.03.2020) как на доказательство, подтверждающее, что ответчиком намерено предлагались и вводились наиболее низкие цены на продукты, что повлекло убыточность деятельности ресторана.

Однако, указанное истцом письмо как доказательство недобросовестности, вопреки доводам истца не содержит указания на то, что цены на продаваемую Рестораном продукцию определялись ответчиком по принципу "максимально низких цен" по сравнению с ценами конкурента (сетью ресторанов "Додо Пицца"), что и повлекло убытки истца.

Данное письмо касается только частного примера относительно условий запуска в ресторанах сети ответчика одного нового продукта - сэндвич-ролла "Ветчина Грибы" и не содержит информации о намеренном занижении цен на всю продукцию ответчиком.

Таким образом, выводы, сделанные истцом, противоречат содержанию документа, представленного в качестве доказательства, в связи с чем, ссылка на данное доказательство являлась несостоятельной.

Истец указывает на противоречие материалам дела вывода суда первой инстанции о том, что покупка автомобилей не являлась обязательным условием деятельности Ресторана, приводя в доказательство письмо от 21.05.2018 (Приложение N 29 к исковому заявлению).

Однако, из указанного истцом письма не следует, что покупка автомобилей для доставки пиццы является обязательным условием деятельности Ресторана истца и, более того, истцом не обосновано, каким образом покупка автомобилей даже потенциально может быть связана с причинением истцу каких-либо убытков и как это обстоятельство в целом влияет на выводы суда первой инстанции.

Таким образом, указанное доказательство не является достоверным и относимым применительно к вопросу об обязанности истца приобрести автотранспортные средства.

Более того, данное доказательство не является подтверждением того, что ответчиком применялась политика "максимально низких цен", и того, что эти цены не позволяли извлекать прибыль и вызывали необходимость возмещения каких-либо расходов, поскольку покупка автомобилей для доставки является неотносимой к указанному доводу истца.

Стоит отметить, что ответчиком было доказано, что истцом были представлены недостоверные и недостаточные доказательства низкой маржинальности продукции ресторана истца, которые не позволяли суду первой инстанции согласиться с доводами истца.

Поскольку истцом не было представлено доказательств в подтверждение доводов о совокупной низкой маржинальности продукции, основанных на полном и всестороннем исследовании всей продукции, реализуемой в ресторане истца, то суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что представленный истцом пример низко маржинальной продукции не является объективным показателем по всей продукции Ресторана.

Оспариваемый истцом вывод суда первой инстанции о том, что установление низких цен на новые продукты или акционные является обоснованным с финансовой и маркетинговой точки зрения, поскольку позволяет с большей вероятностью привлечь потребителей, тем самым, повысив совокупный спрос на всю продукцию ресторана, а значит - выручку и прибыль франчайзи, является правомерным, поскольку сделан на основе представленных доказательств, в частности письменных объяснений ответчика от 20.05.2020, с представленными доказательствами.

Кроме того, суд первой инстанции, указывая на большую вероятность привлечения потребителей, не утверждал, вопреки доводам истца, что существенно заниженные цены являются прямым следствием получения большей выручки от продажи такой продукции.

При этом, какие-либо доказательства, подтверждающие необходимость установления низких цен, а также доказательства, подтверждающие факт обязания ответчиком истца на установление низких цен, истцом представлены не были.

Истцом в материалы дела не представлены какие-либо доказательства, которые опровергали бы установленный судом первой инстанции факт того, что все реализуемые в ресторанах сети ответчика пиццы делятся на сегменты, в зависимости от уровня их себестоимости, итоговой цены и спрос на них.

Вопреки доводам истца, суд первой инстанции правомерно указал на то, что издержки и убытки, которые может понести франчайзи, в связи с низкими наценками на некоторые менее популярные виды пиццы, могут быть компенсированы за счет продажи иных товаров, с более высокой наценкой и уровнем спроса.

При этом указанный вывод суда первой инстанции необходимо рассматривать в совокупности с не опровергнутыми истцом доводами ответчика о том, что одна лишь ценовая политика не является единственным условием прибыльности Ресторана.

Таким образом, прибыльность Ресторана может зависеть от компенсации предполагаемых убытков истца за счет продажи определенных сегментов пицц, на что и указывает суд первой инстанции.

Кроме того, подлинность отчетов о доходах и расходах истца, на которые истец ссылается, и согласие ответчика с их содержанием не подтверждены, а, значит, в соответствии с частью 1 статьи 75 АПК РФ данные отчеты не могут считаться надлежащими достоверными письменными доказательствами.

Таким образом, доводы истца о том, что цены на определенные сегменты пицц не компенсируют убытки и издержки истца, связанные с продажей других, менее популярных пицц с низкой наценкой, не были подтверждены надлежащими доказательствами, поэтому правомерно не были приняты судом при установлении фактических обстоятельств дела.

Вывод суда первой инстанции о несостоятельности довода истца о неработающей модели бизнеса ответчика не является противоречивым, вопреки доводам жалобы истца.

Так суд первой инстанции, вопреки доводам истца, ссылается не только на известность бренда Domino's Pizza по всему миру, но и указывает на длительное присутствие и успешное функционирование ресторанов сети во многих странах мира, включая Россию, что подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела, в частности тем, что франшиза Domino's Pizza входит в топ успешных франшиз различных рейтингов мира, и отчетами иных франчайзи, работающих в России.

Кроме того, ссылка истца на убыточную деятельность отдельных ресторанов сети в России сама по себе не свидетельствует о нерабочей финансовой модели бизнеса ответчика в целом, поскольку функционирование конкретного ресторана зависит от множества факторов, которые могут зависеть от истца, ответчика, третьих лиц или не зависящих от сторон обстоятельств.

Таким образом, доводы истца, не свидетельствуют о том, что судом первой инстанции не были установлены или были неверно установлены какие-либо фактические обстоятельства дела.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности предоставления ответчиком истцу в ходе переговоров о заключении Договора коммерческой концессии недостоверных заверений об обстоятельствах, является обоснованным, поскольку судом первой инстанции при разрешении спора надлежащим образом произведена оценка доказательств, установлены фактические обстоятельства дела и применены положения статьи 431.2 ГК РФ.

Истец указывает, что ссылка суда первой инстанции на положения Договора коммерческой концессии как основания для толкования данных ответчиком заверений об обстоятельствах является необоснованной, поскольку ответчик, по мнению истца, предоставил заверения об обстоятельствах еще до заключения Договора коммерческой концессии.

Однако, указанный довод истца противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд первой инстанции в абзацах 6-7 страницы 11 Решения использует ссылку на положения статьи 431 ГК РФ не в отношении информации, предоставленной ответчиком истцу до заключения Договора коммерческой концессии, а толкуя статью 23.8 Договора коммерческой концессии.

Таким образом, вопреки доводам истца, суд первой инстанции правомерно учел содержание пункта 23.8 Договора коммерческой концессии и применил к нему нормы статьи 431 ГК РФ, указав, что ссылка истца на недостоверные заверения об обстоятельствах является необоснованной.

Суд первой инстанции надлежащим образом исследовал информацию, предоставленную истцом ответчику в ходе переговоров о заключении Договора коммерческой концессии.

Истец квалифицирует в качестве заверений об обстоятельствах по смыслу статьи 431.2 ГК РФ предоставленную ответчиком в процессе переговоров о заключении Договора коммерческой концессии информацию о том, что ответчик имеет всесторонне проработанную финансовую модель ведения предпринимательской деятельности под брендом Domino's Pizza, успешно реализованную им на практике с учетом:

1. Расчета размера разумно необходимых затрат на открытие Ресторана при соблюдении баланса между размером инвестиций и сроком их окупаемости (заверения, якобы, были даны ответчиком в Бизнес-плане и Презентации франшизы);

2. Проработки маркетинговой стратегии развития и продвижения Ресторана в условиях конкретной местности (заверения, якобы, были даны ответчиком в Официальном описании франшизы);

3. Анализа региональных особенностей ведения предпринимательской деятельности (заверения, якобы, были даны ответчиком в Официальном описании франшизы);

4. Экономического анализа показателей уровня цен на продукцию для приготовления пиццы, размера наценки для покрытия имеющихся расходов Ресторана с учетом себестоимости пиццы, уровня цен на продукцию ресторана с учетом доходов населения конкретной местности (заверения, якобы, были даны ответчиком в Презентации франшизы и Поддержке франчайзи);

5. Обеспечения бесперебойной работы Ресторана для целей получения максимальной прибыли (заверения, якобы, были даны ответчиком в Презентации франшизы).

Истец указывает, что заключая Договор коммерческой концессии, истец полагал, что ответчик, представляя международную сеть пиццерий, имеет значительный опыт ведения предпринимательской деятельности в сфере общепита, что было подтверждено представленными ответчиком истцу документами: Бизнес-планом, описанием франшизы, Особенностями развития сети пиццерий Domino's Pizza на территории РФ, сметой затрат, Презентацией франшизы.

Вопреки доводам истца, данные сведения не содержат недостоверных заверений об обстоятельствах, согласно статье 431.2 ГК РФ.

В частности, в отношении каждого блока информации, указанной истцом в апелляционной жалобе, следует, что расчет размера разумно необходимых затрат на открытие Ресторана является информацией, носящая абстрактный характер и относящаяся к будущему времени, а также фактам, не имеющим или имевшим место в прошлом или настоящем, не может быть признана заверением об обстоятельствах по смыслу ст. 431.2 ГК РФ и на основе надлежащей оценки доказательств и установления фактических обстоятельств следует, что Бизнес-план, на который ссылается истец, не является обстоятельством и не содержит обстоятельств, имевших место на момент заключения договора, что является основным признаком института заверения об обстоятельствах, содержит не сведения и утверждения, имеющиеся на дату его составления, а прогнозы развития ситуации при наличии определенных условий и совершенных действиях.

Аналогичным образом судом первой инстанции установлено и отражено, что заверения, касающиеся финансового анализа бизнеса конкретного будущего ресторана истца, отсутствовали и в иных представленных истцу до заключения Договора коммерческой концессии материалах.

Таким образом, вопреки доводам истца, суд первой инстанции, проанализировав доказательства, представленные в материалы дела, пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что Бизнес-план и сопровождающая его переписка не содержали заверений в том, что ответчик произвел расчет размера разумно необходимых затрат на открытие конкретного Ресторана истца.

Проработка маркетинговой стратегии развития и продвижения Ресторана в условиях конкретной местности, анализ региональных особенностей ведения предпринимательской деятельности для целей открытия Ресторана, экономический анализ показателей уровня цен на продукцию для приготовления пиццы, размера наценки для покрытия имеющихся расходов Ресторана с учетом себестоимости пиццы, уровня цен на продукцию ресторана с учетом доходов населения конкретной местности отсутствие соответствующих недостоверных заверений об обстоятельствах, надлежащим образом установлено судом первой инстанции при рассмотрении дела на основе оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе с учетом доводов ответчика, не опровергнутых истцом.

Также истцом документально не подтверждено, что ответчик давал истцу заверения о проведении маркетинговых исследований для целей открытия Ресторана.

При этом письмо истца от 31 мая 2019 года, на которое он ссылается, не содержит информации о том, что ответчиком давались какие-либо заверения о проведении маркетинговых исследований для целей открытия ресторанов в Челябинске.

В частности, соответствующие заверения отсутствуют в Официальном описании франшизы, на которое ссылается истец (Приложение N 38 к Исковому заявлению).

Более того, истцом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что официальное описание франшизы и содержащаяся в ней информация является достоверным доказательством, и было направлено истцу ответчиком.

Указанный документ, как следует из искового заявления, представляет собой распечатку страницы сайта в сети Интернет https://franchising.dominospizza.ru/city/chelyabinsk-2, которая в нарушение частей 1 и 8 статьи 75 АПК РФ не была надлежащим образом заверена, в связи с чем, невозможно установить достоверность представленной в ней информации.

Таким образом, судом первой инстанции при вынесении решения надлежащим образом установлено, что истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано ни предоставление ответчиком заверений о проведении до заключения Договора коммерческой концессии маркетинговых исследований по вопросам продвижения и установления цен на продукцию в городе Челябинске, ни то, что какая-либо информация, предоставленная ответчиком истцу, являлась недостоверной.

Вопреки доводам истца, суд первой инстанции, проанализировав доказательства, представленные в материалы дела, пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что истцом не доказано предоставление ответчиком заверений о бесперебойной работе IT-оборудования и программы PULSE.

Доводы истца о неосновательном взыскании процентов на основании статьи 28.3 Договора коммерческой концессии основаны на неверном толковании норм Договора коммерческой концессии и норм гражданского законодательства.

Проценты, подлежащие уплате в соответствии с пунктом 6.2 Договора коммерческой концессии, являются договорной неустойкой в соответствии со статьей 330 ГК РФ, и исчисляются за период просрочки исполнения денежного обязательства истцом и являются мерой ответственности.

Начало течения срока начисления неустойки определяется днем, следующим за последним днем для надлежащего исполнения денежного обязательства.

При этом предусмотренные в пункте 28.3 Договора коммерческой концессии проценты начисляются за период пользования денежными средствами с момента получения должником предоставления от кредитора до момента оплаты указанного предоставления и не являются мерой ответственности, а являются платой за пользование денежными средствами.

Иными словами, проценты, предусмотренные в пункте 28.3 Договора коммерческой концессии, соответствуют положениям статьи 317.1 ГК РФ, поскольку по своей природе проценты по статье 317.1 ГК являются платой за пользование капиталом и принципиально отличаются от процентов, установленных в законе в качестве меры ответственности.

Таким образом, является законным одновременное взыскание процентов как в соответствии с пунктом 6.2 Договора коммерческой концессии (которые являются мерой ответственности - договорной неустойкой), так и в соответствии с пунктом 28.3 Договора коммерческой концессии, которые являются процентами за пользование денежными средствами, установленными в соответствии со статьей 317.1 ГК РФ.

На основании изложенного, доводы истца о применении двойной формы ответственности и о невозможности начисления процентов по статье 28.3 Договора коммерческой концессии, в связи с неосуществлением истцом законного пользования денежными средствами, являются несостоятельными, поскольку проценты как по статье 28.3 Договора коммерческой концессии, так и по статье 317.1 ГК РФ начисляются в связи с пользованием капиталом, которое было совершено истцом.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины по апелляционной жалобе возлагается на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство о назначении финансово-экономической экспертизы оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 августа 2020 года по делу N А40-272109/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

В.Р. Валиев Е.А. Птанская