Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2020 г. N 07АП-8476/20 по делу N А45-2960/2020

город Томск

27 ноября 2020 г.

Дело N А45-2960/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С., с использованием средств аудиозаписи и веб-конференции, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сергеева Олега Валерьевича (N 07АП-8476/2020) на решение от 21.07.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-2960/2020 (судья Хорошилов А.В.), по заявлению индивидуального предпринимателя Сергеева Олега Валерьевича (ОГРНИП 313547633100141, ИНН 540861088138, г.Новосибирск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098), о признании незаконными и отмене решения от 14.11.2019 N054/01/17- 1184/2019, предписания от 14.11.2019 N054/01/17-1184/2019.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. Булкин Михаил Анатольевич, г.Новосибирск, 2. Семенов Сергей Викторович, г.Новосибирск, 3. Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление (ОГРН 1037739150866, ИНН 7708197861, г.Новосибирск, ул. Клары Цеткин, 29, А).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Харитонова Е.А., доверенность от 04.03.2020,

от заинтересованного лица: Княжева Е.Н., доверенность от 09.01.2020,

от Семенова С.В.: Сабанов П.А., доверенность от 19.10.2020.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Сергеев Олег Валерьевич (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным незаконными и отмене решения от 14.11.2019 N 054/01/17-1184/2019, предписания от 14.11.2019 N 054/01/17-1184/2019.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Булкин Михаил Анатольевич (далее - третье лицо), Семенов Сергей Викторович, Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление.

Решением от 21.07.2020 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что изложенные в решении и имеющиеся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства доказательства не подтверждают наличие какого-либо соглашения между заказчиком и участником электронного аукциона.

Новосибирское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает их необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Семенов С.В. в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции отменить, требования, изложенные в апелляционной жалобе ИП Сергеева О.В, удовлетворить в полном объеме.

Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление в отзыве просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ИП Сергеева О.В. без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представители сторон свои позиции поддержали в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 30.11.2018 в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0151100008818000051. Заказчик - Центральное экспертно-криминалистическое таможенное управление, в лице Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Новосибирск. Инициатор закупки: начальник ОТО - Семенов С.В.

В соответствии с документацией о закупке, участнику, с которым будет заключен по итогам осуществления закупки контракт, необходимо будет оказать услуги по содержанию здания, находящегося по адресу: - Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Весенняя 12А. - Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Королева 40. Исполнитель должен оказать услуги, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Документации об аукционе).

В соответствии с протоколом N 50/2018 от 17.12.2019 единственный участник, подавший заявку - ИП Сергеев О.В. признан победителем, с ним заключен государственный контракт N 0151100008818000051-0038755- 02 от 28.12.2019 (в последующем расторгнут 12.04.2019 на основании части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункта 10.2.1., 10.3. контракта).

На основании заявления от Сибирского таможенного управления Федеральной Таможенной службы России, содержащего информацию о возможном нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом возбуждено и рассмотрено дело N 054/01/17- 1184/2019, вынесено оспариваемое решение, Экспертно-криминалистическая служба в лице регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Новосибирск и ИП Сергеев О.В. признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, путем объединения в состав одною лота услуг (извещение N 0151100008818000051), носящих разнородный характер, а также ведения переговоров с потенциальным участником закупки, в ходе которых участнику сообщалась информация, недоступная иным потенциальным участникам.

На основании решения 14.11.2019 N 054/01/17- 1184/2019 выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом изложенных в оспариваемом решении и предписании выводов закону и фактическим обстоятельствам дела.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствие с частью 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Принимая во внимание вышеизложенное и учитывая правовой смысл и содержание определенных статьей 4 Закона о защите конкуренции понятий соглашения, конкуренции, признаков ограничения конкуренции, суд первой инстанции, по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, представленных доказательств и доводов участвующих в деле лиц, пришел к обоснованному и мотивированному выводу о доказанности антимонопольным органом того, что в действиях ИП Сергеева О.В., выразившиеся в объединении в состав одного лота услуг, носящих разнородный характер, переговорах сотрудника заказчика и потенциального участника закупки факта нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании установлено и материалами дела подтверждено, что в соответствии с протоколом N 50/2018 от 17.12.2019 единственный участник, подавший заявку - ИП Сергеев О.В. признан победителем, с ним заключен государственный контракт N 0151100008818000051-0038755- 02 от 28.12.2019. Информация об электронном аукционе N0151100008818000051 была размещена в единой информационной системе в сфере закупок 30.11.2018. Итоги торгов подведены 17.12.2018.

В результате анализа представленной информации антимонопольным органом установлено, что представителем заказчика и представителем участника закупки до проведения конкурентной процедуры осуществлялись переговоры относительно предстоящего аукциона.

Факт проведения переговоров между должностными лицами заказчика и победителем предстоящих торгов до момента опубликования сведений о закупке подтверждается представленными в материалы дела стенограммами от 18.11.2019 и 29.11.2018.

Исходя из переговоров, следует, что Семенов С.В. сообщил Булкину М.А. о предстоящем аукционе, его предмете, указанные лица периодически обсуждали процесс подготовки к аукциону, а также исполнение контракта до проведения аукциона, из чего можно сделать вывод, что представитель ИП Сергеева О.В. и заказчик, заранее определили победителя аукциона.

Служебной проверкой, проведенной Центральной службой экспертно-криминалистического таможенного управления (Приказ N 182 от 28.03.2019) было установлено, что по результатам проведенного электронного аукциона между Таможенным управлением и ИП Сергеевым О.В. заключен государственный контракт N 0151100008818000051-0038755-02 (далее - государственный контракт) на оказание услуг по содержанию здания в период с 01.01.2019 по 31.12.2020 на общую сумму 1501131,14 рублей.

Контрактом предусмотрено место оказания услуг по содержанию зданий, находящихся по адресам: г. Новосибирск, ул. Весенняя, д. 12А (нежилое помещение общей площадью 338.6 кв.м и склад общей площадью 66.3 кв.м. переданные Таможенному управлению на праве оперативного управления), г. Новосибирск, ул. Королева, д. 40 (нежилые помещения, находящиеся в федеральной собственности Новосибирской таможни Сибирского таможенного управления, расположенные на 1, 2 и 6 этажах административного здания таможни, общей площадью 595,7 кв.м, и переданные Таможенному управлению в безвозмездное пользование).

В связи с отсутствием дальнейшей потребности в оказании услуг, 12.04.2019 контракт был расторгнут по соглашению сторон.

Допущенные при заключении государственного контракта и его исполнении нарушения требований нормативных правовых актов Российской Федерации и правовых актов Управления о контрактной системе в сфере госзакупок привели к расходованию по нему бюджетных средств в размере 187641, 39 руб., которые в качестве оплаты услуг за январь - март 2019 года Таможенным управлением перечислены ИП Сергееву О.В. и до настоящего времени не возвращены, то есть к причинению материального ущерба. Контракт инициирован отделом тылового обеспечения (далее - ОТО) Таможенного управления. Техническое задание разработано начальником ОТО С.В. Семеновым. Заключение контракта является необоснованным, в связи с его заведомой нецелесообразностью, при отсутствии служебной необходимости, и привело к двойной оплате услуг, так как содержание помещений Таможенного управления по адресу: г. Новосибирск, ул. Королева, д. 40 возложено на Новосибирскую таможню, которой в этих целях 24.12.2018 с клининговой компанией ООО "СервисКом" заключен государственный контракт N 0151100016418000064-0014612-01.

Новосибирской таможней обеспечивается содержание помещений, занимаемых Таможенным управлением на 1. 2 и 6 этажах административного здания таможни, которое включает в себя услуги: содержание в чистоте помещений и прилегающей территории, уборку и вывоз снега, техническое обслуживание лифтов, мойку окон и т.д., а также осуществляются коммунальные платежи и расходы по содержанию помещений в счет выделенных лимитов из федерального бюджета.

В 2019 году мойка окон и уборка помещений, занимаемых Таможенным управлением на 6 этаже административного здания таможни осуществляется клининговой компанией ООО "СервисКом" в соответствии с указанным выше государственным контрактом, а помещений на 1 и 2 этажах - уборщиками служебных помещений ОТО Новосибирской таможни. Остальные услуги по содержанию помещений, занимаемых Таможенным управлением, расположенных в административном здании Новосибирской таможни: уборка прилегающей территории, содержание электрических сетей, сетей отопления, водоснабжения, канализационных сетей, осуществляются штатными работниками ОТО Новосибирской таможни.

В помещениях Таможенного управления по адресу: г. Новосибирск, ул. Весенняя, д. 12А. должностные лица службы не были размещены с января по май 2019 года.

Совокупность изложенных фактов, а именно, объединение в состав одного лота услуг, носящих разнородный характер, содержание переговоров сотрудника заказчика и потенциального участника закупки, указывают на наличие антиконкурентного соглашения между указанными субъектами.

Доводы индивидуального предпринимателя об отсутствии антиконкурентного соглашения между Заказчиком и ИП Сергеевым О.В. и о недоказанности антимонопольным органом заключения между указанными субъектами устного или письменного антиконкурентного соглашения, многочисленные доводы, приводимые в суде первой инстанции о недоказанности влияния сложившихся между заявителями устойчивых личных/хозяйственных связей и согласованной модели поведения при участии в торгах, влияния их на конкуренцию, направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

В данном случае, в действиях организатора торгов и участника торгов установлено намеренное поведение каждого субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения; а также заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции неправомерно оценил представленные в материалы дела стенограммы, а также о том, что указанные стенограммы не являются относимым и допустимым доказательством, суд апелляционной инстанции отклоняет, исходя из следующего.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Представленные в материалы дела стенограммы от 18.11.2019 и от 29.11.2018 отвечает вышеуказанным признакам и не противоречат другим доказательствам по делу.

Кроме того, заявления о фальсификации указанных доказательств заявлено не было.

Довод апелляционной жалобы о том, что объединение в единый лот услуг, не запрещено антимонопольным законодательством, не свидетельствуют о правомерности такого объединения, поскольку оценка привлекательности того или иного лота может быть дана только потенциальным участником торгов, исходя из конкретных обстоятельств, в том числе с учетом территориального расположения и стоимости предмета торгов.

Негативное влияние на конкуренцию путем объединения в состав одного лота услуг, носящих разнородный характер, проявляет себя в ограничении состава участников размещения заказа, поскольку фактически создало дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, и привело к вытеснению иных субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию заявителя по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

При таких обстоятельствах поскольку антимонопольный орган доказал соответствие закону оспариваемого решения и предписания, а заявитель жалобы не представили доказательства нарушения этим ненормативным правовым актом своих прав и законных интересов, арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив в порядке статей 71, 170 АПК РФ представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, в соответствии с требованиями части 3 статьи 201 АПК РФ правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.07.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-2960/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сергеева Олега Валерьевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев