Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 г. N 09АП-57677/20 по делу N А40-103332/2020

г. Москва

26 ноября 2020 г.

Дело N А40-103332/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.08.2020 по делу N А40-103332/20

по заявлению АО "Мосэнергосбыт"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ЧУОО "Международная школа углубленного изучения иностранных языков" о признании незаконными решение и предписание

в присутствии:

от заявителя:	Бодрягин Д.К. по дов. от 02.12.2019;
от заинтересованного лица:	Мхитаров К.Г. по дов. от 30.09.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России (антимонопольный орган, Управление) от 24.04.2020 по делу N 077/01/10-4507/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 25.08.2020 заявление АО "Мосэнергосбыт" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что АО "Мосэнергосбыт", выставив ЧУОО "Международная школа" счет от 30.04.2017 N Э-63-21853 на оплату стоимости безучетного потребления по акту БУП, не инициировало введение ограничения режима потребления, в том числе не направляло уведомлений в адрес потребителя о введении ограничения режима потребления, т.е. не создавало угрозы прекращения энергоснабжения по факту неоплаты спорной задолженности. Полагает, что отсутствует объективная взаимосвязь между доминирующим положением и выставлением счета на оплату безучетного потребления. В связи с чем антимонопольный орган не доказал, что выставление счета является следствием злоупотребления доминирующим положением.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ЧУОО "Международная школа углубленного изучения иностранных языков" и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 15.08.2014 N 58169263.

При этом, учет потребленной электрической энергии производился на основании данных прибора учета N 03347804.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442, Основные положения) (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных взаимоотношений) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

25.04.2017 АО "Мосэнергосбыт" проведена проверка узла учета электроэнергии, результаты которой оформлены актом проверки узла учета электроэнергии от 25.04.2017. В соответствии с указанным актом на объекте ЧУОО "Международная школа углубленного изучения иностранных языков" выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в неисправности счетного механизма прибора учета, а также в отсутствии пломб сетевой /сбытовой организации.

По результатам проведенной проверки заявителем в отношении объекта третьего лица составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.04.2017 N 23Ю-041984-035, на основании которого Заявитель оформил и направил абоненту счет на оплату безучетного потребления от 30.04.2017 N Э-63-21853 в размере 10 086 699 рублей 27 копеек.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что спорный акт о неучтенном потреблении электрической энергии о от 30.04.2017 N Э-63-21853 составлен с нарушением Основных положений в части определения объема безучетного потребления электрической энергии.

Так, в вышеуказанном акте период безучетного потребления электрической энергии Объектом определен с 26.04.2016 по 25.04.2017.

Согласно пункту 172 Основных положений (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных взаимоотношений) проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Установив, что договор энергоснабжения N 58169263 в отношении объекта ЧУОО "Международная школа углубленного изучения иностранных языков" заключен 15.08.2014, а проверки узла учета на указанном объекте до 25.04.2017 не проводились, Московское УФАС России пришло к выводу, что в соответствии с пунктом 172 Основных положений период безучетного потребления должен был быть установлен с 16.08.2016 до момента выявления безучетного потребления электрической энергии - 25.04.2017.

Решением Комиссии Московского УФАС России от 24.04.2020 по делу N 077/01/10-4507/2020 (далее - решение) о нарушении антимонопольного законодательства в действиях АО "Мосэнергосбыт" установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ЧУОО "Международная школа" по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.04.2017 N 23Ю-041984-035 при направлении счета на оплату безучетного потребления от 30.04.2017 N Э-63-21853, что противоречит положениям п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), что в свою очередь привело к ущемлению интересов ЧУОО "Международная школа".

На основании вышеуказанного решения антимонопольный орган выдал АО "Мосэнергосбыт" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 24.04.2020 N 077/01/10-4507/2020 (далее - предписание).

АО "Мосэнергосбыт", не согласившись с указанным решением и предписанием, обратилось в Арбитражный суд города г. Москвы с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции нашел подтверждённым факт злоупотребления АО "Мосэнергосбыт" своим доминирующим положением в виду игнорирования известных заявителю обстоятельств об отсутствии ранее проведенных проверок прибора учета, что привело к неверному определению периода безучетного потребления.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ст.ст. 23, 39.1, 49 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума N 30 при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия Заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, суд признал, что они в настоящем случае совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета на оплату безучетного потребления, объем которого надлежит рассчитывать с учетом норм законодательства, что опровергает ошибочный довод Заявителя о том, что его действия не привели к ущемлению прав ЧУОО "Международная школа углубленного изучения иностранных языков".

В этой связи, вопреки доводам заявителя об обратном, правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.

Кроме того, при принятии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольный орган правильно принял во внимание и то обстоятельство, что законом и договором энергосбытовая организация наделена полномочиями проводить проверки потребления абонентом электрической энергии и закон прямо предусматривает необходимость проведения таких проверок ежегодно.

В то же время, энергосбытовая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверки ранее 25.04.2017, а по результатам проверки посчитала возможным определить в качестве периода безучетного потребления один год.

Между тем, годичный срок, установленный п. 195 постановления N 442, является не более чем пресекательным сроком для определения пределов ответственности абонента, а потому его использование для расчета объема безучетного потребления не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку энергосбытовая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода, что надлежащий учет потребления не был обеспечен. Как правильно указано в оспариваемом решении контрольного органа, такие действия и выводы сбытовой организации противоречат требованиям ч. 5 ст. 10 ГК РФ.

Как правильно отметил контрольный орган в оспариваемом решении, потребитель не должен нести ответственность за неисполнение сетевой организацией и гарантирующим поставщиком ежегодных проверок, предусмотренных пунктом 172 Основных положений.

При этом, суд отмечает, что годичный срок, предусмотренный Основными положениями, является лишь предельным сроком при выявлении фактов безучётного (бездоговорного) потребления, но не свидетельствует о праве гарантирующего поставщика применять его к порядку определения периода безучётного потребления без наличия на то соответствующих оснований, не проводя обязательных проверок несколько лет.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу, с которым в настоящем случае соглашается и суд, о том, что АО "Мосэнергосбыт" неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии и, как следствие, неверно произвело расчет ее стоимости.

В обоснование заявленного требования АО "Мосэнергосбыт" ссылается еа гражданско-правовой характер своих взаимоотношений с третьим лицом, ввиду чего полагает вмешательство контрольного органа в эти правоотношения необоснованным, а факт злоупотребления названным обществом своим доминирующим положением недоказанным со стороны антимонопольного органа.

В то же время приведенные Заявителем в указанной части доводы судом правомерно отклонены как основанные на неправильном толковании норм материального права и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Злоупотребление правом, запрещенное как общими нормами (статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и специальными (статьей 10 Закона о защите конкуренции), применительно к антимонопольным нарушениям заключается не в незаконных действиях, то есть не в осуществлении действий, не предусмотренных законом, а именно в злоупотреблении теми полномочиями, которые закон предусмотрел для субъекта гражданских правоотношений.

При этом лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, является субъектом не только частноправовых, но и публично-правовых, отношений.

Суть антимонопольного нарушения составляет именно злоупотребление правом, которое состоит в превышении лицом, занимающим доминирующее положение, пределов осуществления этих прав.

В свою очередь, подобная линия поведения приводит к нарушению прав более слабой, зависимой стороны (абонента), что влечет, в конечном счете (как в рассматриваемом случае) для слабого субъекта материальные лишения, а для заявителя неправомерный доход.

Приведенные Заявителем доводы со ссылками на отсутствие с его стороны действий по ограничению режима потребления электроэнергии, судом верно отклонены, поскольку указанные обстоятельства не опровергают выводов антимонопольного органа о допущенном Заявителем злоупотреблении своим доминирующим положением при реализации права требования оплаты стоимости безучетного потребления, рассчитанной с применением неверных значений объема безучетного потребления. Так, из материалов дела усматривается, что отсутствие со стороны Заявителя такого ограничения было обусловлено исключительно фактом оплаты Третьим лицом Заявителю всей денежной суммы по выставленному ему счету и, как следствие, отсутствием у АО "Мосэнергосбыт" правовых и фактических оснований для введения подобного режима, но не направленностью действий Заявителя на соблюдение прав и законных интересов Третьего лица, а потому приведенные обществом в указанной части доводы судом отклоняются как не имеющие в настоящем случае правового значения и не влияющие на квалификацию допущенного Заявителем нарушения.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренных по делу актов недействительными в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

Суд приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований, так как не основаны на неверном толковании норм права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2020 по делу N А40-103332/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов