Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2020 г. N 19АП-5343/20 по делу N А36-8490/2019

г. Воронеж

24 ноября 2020 г.

Дело N А36-8490/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капишниковой Т.И.,

судей Малиной Е.В.,

Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Мелковой О.А.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Аверс-медтех": Кожевников В.О., представитель по доверенности от 25.07.2020;

от Общества с ограниченной ответственностью "Медкомпани": Ходыкин Д.И., представитель по доверенности от 01.08.2020;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Беккер Т.В., представитель по доверенности от 09.01.2020 N 2;

от Общества с ограниченной ответственностью "Биоспектр", Общества с ограниченной ответственностью "Лабэксперт-М": представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медкомпани" и общества с ограниченной ответственностью "Аверс-медтех" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.07.2020 по делу N А36-8490/2019, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аверс-медтех" (ОГРН: 1135024007865, ИНН: 5024140775), общества с ограниченной ответственностью "Медкомпани" (ОГРН: 1174827018541, ИНН: 4824093191) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН: 1024840864432, ИНН: 4826018513) о признании незаконным решения от 20.05.2019 N 2976-02 и предписания от 20.05.2019 г.;

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Медкомпани" об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 08.11.2019 N 048/04/14.32-570/2019; общества с ограниченной ответственностью "Аверс-медтех" об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 24.09.2019 N 048/04/14.32-569/2019;

третьи лица: ООО "Биоспектр" (ОГРН: 1167746345271, ИНН: 7731313139), ООО "Лабэксперт-М" (ОГРН: 1165024059463, ИНН: 5024170297),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аверс-медтех" (далее - Заявитель 1, ООО "Аверс-медтех") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - ответчик, Липецкое УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.05.2019 г. N 2976-02.

Общество с ограниченной ответственностью "Медкомпани" (далее - Заявитель 2, ООО "Медкомпани") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Липецкому УФАС о признании незаконным решения от 20.05.2019 г. N 2976-02.

Определением от 21.08.2019 рассмотрение данных заявлений объединено в одно производство для их совместного рассмотрения, присвоен номер дела А36-8490/2019.

Определением от 21.08.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Биоспектр", ООО "Лабэксперт-М".

ООО "Аверсмедтех" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Липецкому УФАС об отмене постановления от 24.09.2019 N 048/04/14.32-569/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

ООО "Медкомпани" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением об отмене постановления 08.11.2019 N 048/04/14.32-570/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Указанные заявления были объединены в одно производство дела N А36-11935/2019, впоследствии определением от 18.12.2019 суд объединил дела NА36-11935/2019 и NА36-8491/2019 (А36-8490/2019) в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках настоящего дела NА36-8490/2019.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 28.07.2020 в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Липецкого УФАС от 20.05.2019 г. N 2976-02 и об отмене постановления от 24.09.2019 N048/04/14.32-569/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Медкомпани", ООО "Аверс-медтех" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы ООО "Аверс-медтех" указывает, что антимонопольный орган не установил противоправность антиконкурентного соглашения, не доказал факт исполнения такого соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника.

Апеллянт отмечает, что судом первой инстанции не был принят во внимание факт, что заявители и третьи лица не принимали совместного участия ни в одной из 334 процедур закупок.

По мнению апеллянта, суд неверно применил п. 1 ст. 3 ГК РФ, поскольку

ООО "Аверс-медтех" полагает, что суд в обжалуемом решении не обосновал вывод о том, что в 334 электронных аукционах минимальное снижение цены контракта 05-1% соответствует единой стратегии поведения его участников и доказывает наличие картельного сговора между ними, учитывая, что установлено минимум 3 антиконкурентных соглашения.

Заявитель 1 считает, что Липецким УФАС был нарушен порядок проведения анализа рынка, утвержденный Приказом УФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Также судом первой инстанции не было, что в деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют какие-либо доказательства формирования договоренности о победе в аукционе заранее определенного участника.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что Арбитражным судом Липецкой области дан неверный анализ доказательства антимопонольного органа в части использования единой инфраструктуры и одного IP-адреса при подаче заявок.

Помимо этого, довод антимонопольного органа о том, что совпадение свойств файлов при подаче заявок указывают на взаимодействие при подаче заявок между Обществами неправомерно принят судом первой инстанции, по мнению Заявителя 1, указанное обстоятельство обусловлено тем, что Общества обращались к одному IT-специалисту.

В доводах апелляционной жалобы ООО "Аверс-медтех" утверждает, что предложение и поставка одних и тех же товаров с одинаковыми характеристиками, привлекаемыми Обществами, не является косвенным доказательством заключения Обществами антиконкурентного соглашения.

Липецкое УФАС ошибочно полагает, что картельный сговор характеризуется лишь наличием устойчивых экономических связей между Обществами, ввиду того, что факт возникновения хозяйственных отношений, не связанных с аукционами, не свидетельствует о наличии заинтересованности ограничения конкуренции между субъектами и не подтверждает факта заключения картельного сговора.

В своей апелляционной жалобе ООО "Медкомпани" изложило аналогичные доводы, при этом отметив, что в законодательстве РФ отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений, что не было учтено судом первой инстанции.

Также Заявитель 2 указал, что в обжалуемом решении суда неправомерно отклонен довод заявителя о нарушении Комиссией УФАС прав лиц, участвующих в деле, а именно ООО "Медкомпани" отказано в разъяснении прав.

В представленном отзыве Липецкое УФАС возражает против доводов апелляционных жалоб, указывая, что факт заключения заявителями картельного соглашения и направленность такого соглашения на поддержание цен на торгах установлен антимонопольным органом на основании совокупности косвенных доказательств, перечисленных в обжалуемом решении.

При этом квалифицирующее значения для доказывания вмененного нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого заранее и известных каждому согласованных противоправных действий на одном товарном рынке синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Относительно довода об использовании идентичного IP-адреса антимонопольный орган поясняет, что факт использования конкурентами по товарному рынку совпадающих точек доступа к сети Интернет на протяжении всего периода реализации выявленного картельного соглашения, равно как и обмен файлами заявок между ними наряду с иными обстоятельствами, в том числе систематическим использованием единых номеров телефонов при исполнении контрактов, адресов электронной почты, а также неподтверждением заявленного экономического обоснования поведения участников соглашения, свидетельствуют о том, что заявители выполняли согласованный план действий.

Возражая против довода ООО "Медкомпани", Липецкое УФАС отмечает, что представителям Обществ было предложено разъяснить права, однако ими было указано об отсутствии необходимости разъяснений, что подтверждено аудиозаписью. Повторно разъяснять права представителям Общества после отложения законодательством не предусмотрено.

Также антимонопольный орган указывает на обоснованность принятых постановлений от 24.09.2019 N 048/04/14.32-569/2019, 08.11.2019 N 048/04/14.32-570/2019, которыми Общества были привлечены к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В представленных возражениях ООО "Аверс-медтех", ООО "Медкомпани" опровергают доводы, изложенные в отзывах на апелляционные жалобы.

В судебное заседание Общество с ограниченной ответственностью "Биоспектр", Общество с ограниченной ответственностью "Лабэксперт-М" явку своих представителей не обеспечили, в силу ч. 5 ст. 156 АПК апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав мнение сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, что 17.07.2018 в Липецкое УФАС России поступило письмо ФАС России о передаче полномочий по рассмотрению обращения Росфинмониторинга от 22.06,2018 N 25-00-09/12753-дсп о выявленных признаках сговора в действиях ООО "Аверс-медтех" и ООО "Медкомпани".

Приказом Липецкого УФАС России от 29.08.2018 N 382 возбуждено дело N 35 по признакам нарушения ООО "Медкомпани" и ООО "Аверс-медтех" п.2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (т.3 л.д. 112).

20.05.2019 Комиссия Липецкого УФАС приняла решение по делу от 20.05.2019 N 2976-02, которым признала наличие в действиях ООО "Медкомпани", ООО "Аверс-медтех", ООО "Биоспектр", ООО "Лабэксперт-М" нарушение п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашений, направленных на поддержание цен при участии в торгах (т.1 л.д. 11-35).

Указанным Обществам выдано предписание от 20.05.2019 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении в дальнейшем действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; о прекращении участия в ограничивающих конкуренцию соглашениях (т.7 76-85).

Усмотрев в действиях ООО "Медкомпани" состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ, должностным лицом антимонопольного органа был составлен протокол об административном правонарушении.

Постановлением от 08.11.2019 N 048/04/14.32-570/2019 Липецкое УФАС признало ООО "Медкомпани" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Усмотрев в действиях ООО "Аверс-медтех" состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ, должностным лицом антимонопольного органа был составлен протокол об административном правонарушении от 13.08.2019 N 048/04/14.32-569/2019.

Постановлением от 24.09.2019 N 048/04/14.32-569/2019 антимонопольный орган признал ООО "Аверс-медтех" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 1 507 342, 48 руб.

Не согласившись с решениями, а также постановлениями антимонопольного органа, считая их незаконными, нарушающими права и законные интересы, ООО "Аверс-медтех" и ООО "Медкомпани" обратились в Арбитражный суд Липецкой области с заявлениями по настоящему делу.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения, связанные с обеспечением государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6).

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В соответствии со ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, получившими аккредитацию на электронной площадке. Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Участник электронного аукциона вправе подать заявку на участие в таком аукционе в любое время с момента размещения извещения о его проведении до предусмотренных документацией о таком аукционе даты и времени окончания срока подачи на участие в таком аукционе заявок (ч. 1,2,7 ст. 66).

В соответствии со ст. 67 Закон о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (ч. 1).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе (ч. 3 ст. 67 Закона о контрактной системе).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе (ч. 6).

Статья 68 Закона о контрактной системе устанавливает порядок проведения электронного аукциона, согласно которой электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (ч. 4).

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (ч. 6).

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" (ч. 7).

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (ч. 11).

В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи (ч. 12).

В случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше (ч.16).

Далее аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона. Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона (ч. 1,2,8,10 ст. 69).

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган проанализировал 334 электронных аукциона, проведенных в 2016-2018 г., с признаками реализации на них антиконкурентных соглашений (картелей), целью которых являлось поддержание цен на торгах.

По результатам исследования установлено следующее:

1) временной интервал: по каждому из рассматриваемых аукционов определен с даты опубликования извещения до даты окончания срока исполнения обязательств по государственным контрактам, т.е. с 2016 по 2018 гг., соответственно, общий период исследования определен с 2016 по 2018 гг;

2) предмет торгов: поставка медицинского оборудования, реагентов и реактивов, изделий медицинского назначения и расходных материалов, используемых в медицине;

3) состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах: признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, хозяйствующие субъекты. Все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта;

4) анализ проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела N 35 и принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства

В ходе анализа аукционов, в которых принимали участие указанные юридические лица, установлено следующее.

В 334 перечисленных электронных аукционах снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным - 0,5-1%, что соответствует единой стратегии поведения его участников, а именно: один из хозяйствующих субъектов во время проведения электронного аукциона делал ставку со снижением цены контракта на 0-0,5%, а второй - 0,5-1%, либо оба предлагали снижение цены контракта на 0,5%, в результате чего победителем аукциона становилось заранее определенное соглашением юридическое лицо, при этом победа в том или ином электронном аукционе распределялась по очереди.

Таким образом, в каждом из рассматриваемых аукционов каждая из компании делала по одному ценовому предложению с учетом заранее определенного шага снижения цены контракта в процентах (во всех проанализированных аукционах цена была снижена не более чем на 1%).

После ценового предложения одна из компаний отказывалась от конкурентной борьбы в пользу заранее определенного в качестве победителя аукциона юридического лица, поскольку первая из названных компаний принимала участие в торгах лишь номинально, с целью имитации соблюдения условий конкуренции, а также признания торгов состоявшимися.

Последствием реализации такой модели поведения является победа на торгах заранее выбранного лица по наиболее выгодным для участников картеля условиям.

Комиссией Липецкого УФАС России при изучении открытых аукционов в электронной форме, в которых принимали участие Общества, установлено, что аукционы, в которых участниками были только кто-либо из них, завершались с минимальным снижением цены контракта (05-1%). Вместе с тем, когда в аукционах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, например, снижение производится от 29% до 50%.

Указанные действия привели к поддержанию максимальной цены на торгах, либо цены, незначительно от нее отличающейся, что не свидетельствует о наличии конкуренции между ними, участники только имитируют конкурентную борьбу.

УФАС по Липецкой области установило, что указанные выше действия организаций, являющихся конкурентами в рамках каждого соответствующего аукциона, отличаются нелогичностью, необусловленностью реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов (победы заранее определенного участника), а также свидетельствуют об имеющейся договоренности между ООО "Медкомпани", ООО "Лабэксперт-М" ООО "Биоспектр" и ООО "Аверс-медтех" по поводу подлежащих совершению действий в интересах друг друга для достижения единой цели - заключения государственных контрактов по наиболее выгодной цене, что свидетельствует о нарушении указанными Обществами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.1 ст. 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в ч. 17 ст.4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как разъяснено в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

К доказательствам наличия между указанными Обществами антиконкурентного соглашения относится установленный УФАС по Липецкой области факт, того что информация, указанная в Приложении N 1 свидетельствует о том, что организации подавали заявки и ценовые предложения с одних и тех же IP-адресов.

Согласно сведениям, представленным ООО "Айкотел", IP-адрес 5.104.206.17 с 22.12.2017 принадлежит абоненту Шальневу Александру Викторовичу (который является директором ООО "Медкомпани") по адресу: г.Липецк, ул. Детская, д.

Согласно сведениям, представленным ПАО "Ростелеком" остальные IP-адреса, с которых осуществлялась подача заявок и ценовых предложений (перечисленные в Приложении N 1), присваивались техническому устройству, установленному по адресу: г. Липецк, проспект 60 лет СССР, д. 35. кв. 74. договор заключен с абонентом - Шальневой Натальей Павловной, которая является участником ООО "Медкомпани".

Согласно сведениям ООО "СТ Липецк" один из IP-адресов, с которых осуществлялась подача заявок, закреплен за абонентом Папиной Ольгой Валерьевной, по адресу: г. Липецк, проспект 60 лет СССР, д. 35, кв. 74, которая не является ни директором, ни участником ни одного из рассматриваемых юридических лиц.

При этом, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (на момент участия данных лиц в рассматриваемых аукционах) местом нахождения участника ООО "Биоспектр" являлось: г.Москва, ул.Осенняя, д. 23, пом. 1, ком. 16 (генеральный директор - Дуванова Елена Владимировна, участник - Дуванова Елена Владимировна);

ООО "Лабэксперт-М" - Московская обл., г. Красногорск, д. Гаврилково, мкр. ЭЖК Эдем, 2, квартал III, помещение VI, ком. 1,2,3 (директор - Шальнев Андрей Викторович, участник - Шальнев Андрей Викторович);

ООО "Аверс-медтех" - Московская обл., г. Красногорск, д. Гаврилково, мкр. ЭЖК Эдем, 2, квартал III, помещение VI, (директор - Литвяков Станислав Игоревич, участник - Литвяков Станислав Игоревич);

ООО "Медкомпани" - г. Липецк, проспект 60 лет СССР, д. 35, кв. 74 (директор Шальнев Александр Викторович, участник - Шальнева Наталья Павловна).

Согласно пояснениям представителей ООО "Медкомпани" и ООО "Аверсмедтех", по адресу г.Липецк, ул. Детская, 23 (нежилое недостроенное здание, принадлежащее на праве собственности директору ООО "Медкомпани" Шадьневу Александру Викторовичу) установлена точка удаленного доступа, к которой подключается ООО "Медкомпани" и ООО "Аверс-медтех", в связи с чем IP-адрес 5.104.206.17 совпадает.

Кроме того, как было указано выше, остальные IP-адреса, с которых Обществами осуществлялась подача заявок и ценовых предложений, присвоены оконечному техническому устройству, установленному по адресу: г, Липецк, проспект 60 лет СССР, д. 35, кв. 74 (юридический адрес ООО "Медкомпани"), факт использования которых не был опровергнут.

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок документов и сведений Комиссией антимонопольного органа выявлено, что для участия в торгах хозяйствующие субъекты использовали единую инфраструктуру, включающую идентичные IP-адреса (уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети).

IP-адресом является уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенный по протоколу IP.

IP-адрес называют статическим (постоянным, неизменяемым, публичным), если он назначается пользователем в настройках устройства, либо если назначается автоматически при подключении устройства к сети и не может быть присвоен другому устройству.

IP-адрес называют динамическим (непостоянным, изменяемым), если он назначается автоматически при подключении устройства к сети и используется в течение ограниченного промежутка времени, указанного в сервисе назначавшего IP-адрес.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Совершение действий, связанных с подачей заявок или ценовых предложений с персональных компьютеров, имеющих один IP-адрес, указывает на то, что участники во время совершения указанных действий находились по фактическому адресу подключения к сети интернет в рамках договора на предоставление услуг связи.

Совпадение одних и тех же IP-адресов свидетельствует об использовании конкурентами ООО "Лабэксперт, ООО "Биоспектр", ООО "Лабэксперт-М", ООО "Аверсмедтех", ООО "Медкомпани" единой инфраструктуры, то есть происходит использование и обмен файлами заявок данных участников аукциона между собой, осуществление координации при подготовке заявок и непосредственное участия в аукционах.

Антимонопольным органом при анализе информации о контактных телефонах Обществ также установлено, что при аккредитации на электронных торговых площадках ООО "Аверс-медтех", ООО "Биоспектор", ООО "Медкомпани", ООО "Лабэксперт-М" указали один и тот же контактный номер телефона: +74742466955.

Согласно договору от 05.09.2006 N 10535 об оказании услуг связи, абонентский номер +74742466955 был выделен абоненту Шальневой Наталье Павловне, адрес установки оборудования: г. Липецк, проспект 60 лет СССР, д. 35, кв. 74 (юридический адрес ООО "Медкомпани").

Согласно пояснениям ООО "Медкомпани" данный номер телефона был указан при аккредитации общества на электронных торговых площадках, аккредитацию осуществлял Смирнов Д.В., с которым ООО "Медкомпани" заключило гражданско-правовой договор от 01.12.2017.

Согласно пояснениям ООО "Аверс-медтех" данный номер телефона был указан при аккредитации общества на электронных торговых площадках, аккредитацию осуществлял Смирнов Д.В., с которым у ООО "Аверс-медтех" заключен трудовой договор от 03.05.2017.

Согласно пояснениям генерального директора ООО "Биоспектр" данный номер телефона был указан при аккредитации общества на электронных торговых площадках, аккредитацию осуществляло ООО "Лабэксперт-Л" по договору возмездного оказания услуг.

При этом директором и участником ООО "Лабэксперт-Л" указан Шальнев Андрей Викторович, который также являлся директором и участником ООО "Лабэксперт-М".

Кроме того, согласно условиям договора, все расчеты по договору производятся в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Лабэксперт-Л".

Однако в ходе анализа выписок по банковским счетам ООО "Биоспектр" было установлено, что перечисления денежных средств на счет ООО "Лабэксперт-Л" отсутствуют.

ООО "Аверс-медтех" также был представлен агентский договор, заключенный с ООО "Лабэксперт-Л" по оказанию комплексных услуг по сопровождению участия в тендерах.

Кроме того, пояснениями лица, располагающего сведениями о рассматриваемых обстоятельствах - начальника отдела государственных закупок государственного учреждения здравоохранения "Липецкий областной противотуберкулезный диспансер" Манченко Д.В., подтверждается, что в случае победы кого-либо из Обществ, участвующих в закупках, проводимых заказчиком, связаться с ним можно по номеру телефона. указанному в заявке. При этом, как было указано выше, во всех заявках указан один и тот же номер телефона.

Помимо единого номера телефона антимонопольным органом установлено, что при аккредитации на электронных торговых площадках, ООО "Биоспектр" и ООО "Лабэксперт-М" указали один и тот же адрес электронной почты: tender.apsara@gmail.com.

Таким образом, информация, направляемая электронными торговыми площадками участникам торгов, в том числе сведения о присвоении порядкового номера, направлялась на указанный адрес электронной почты, который был указан в качестве контактного обеими компаниями, что свидетельствует об осведомленности хозяйствующих субъектов о порядковых номерах друг друга.

Кроме того, установлено, ООО "Аверс-медтех" и ООО "Медкомпани" указали в качестве контактных схожие адреса электронной почты: apsara@Upetsk.ru. medcompany.apsara@gmai.Lcom. При этом установлено, что ООО "Медкомпани", участвовало в формировании начальной (максимальной) цены контракта заказчиками путем направления коммерческих предложений в государственные учреждения здравоохранения.

В ходе анализа данных коммерческих предложений было установлено, что в них указан контактный адрес электронной почты tender.apsara@gmail.com (данный адрес электронной почты использовали ООО "Биоспектр" и ООО "Лабэксперт-М").

Также согласно сведениям, представленным ЗАО "Сбербанк-АСТ", Общества использовали схожие логины для входа на электронную торговую площадку: ООО "Биоспектр" - 73Brisa95, ООО "Аверс-медтех" - 0973brisai, ООО "Лабэксперт-М" - 73Brisa92.

Общества осуществляли подачу заявок, подачу ценовых предложений, используя единую инфраструктуру: IP-адрес, номера телефонов, адреса электронной почты, при этом использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны заявителей возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

Более того, при изучении документов, представленных заявителями в заявках, следует, что их объединяет единый стиль выполнения - использование одинакового шрифта, расположение текста на странице и прочие стилевые особенности оформления документа.

В процессе административного расследования установлено, что файл "Согласие", поданный в составе заявок ООО "Биоспектр" и ООО "Лабэксперт-М" на каждый из аукционов, в которых участвовали указанные общества, является одним и тем же файлом. Данные о файле "Согласие" сведены в таблицу.

В ходе анализа файла "Анкета", содержащегося во вторых частях заявок ООО "Аверс-медтех" и ООО "Биоспектр", установлено совпадение свойств указанных файлов - название, автор, организация и т.д.

Антимонопольным органом отмечено, что совпадение данных свойств файлов заявок участников электронных аукционов, при условии создания (сохранения) их на разных компьютерах, невозможно в силу следующих обстоятельств: учетная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам; учетная запись задается пользователем и используется в ходе аутентификации при входе в систему.

Таким образом, совпадение имени учетной записи, создавшей и/или изменившей файл возможно только в случае их создания на одном устройстве. Использование одной учетной записи при формировании заявок на участие в торгах от разных организаций подтверждается и ее персонификацией.

Кроме того, в ходе анализа вторых частей заявок заявителей, установлено, что они идентичны: совпадает количество прикрепленных файлов, название файлов и их размер.

Из оспариваемого решения следует, что Общества, являясь самостоятельными субъектами гражданского оборота, предлагали к поставке, при участии в каждом электронном аукционе идентичные наименования медицинского оборудования с одинаковыми конкретными показателями и характеристиками.

Вместе с тем, как видно из Приложения N 1, заявки подавались практически во всех случаях в один день, с небольшой разницей во времени. Одновременная подача заявок на участие в перечисленных электронных аукционах свидетельствует о скоординированности действий участников соглашения.

Совпадение IP-адресов, одних и тех же учетных записей, а также дат создания файлов и содержания в части предлагаемых товаров и их технических характеристик, учетных записей, сохранивших файл, время сохранения файлов заявок, а также синхронная подача заявок, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок Обществами между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукцион, либо о подготовке заявок одним лицом.

В Разъяснениях N 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утв. протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N 3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: - отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; - заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; - использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; - фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; - оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; - формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; - наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Суд первой инстанции в дела правомерно пришел к выводу, что совокупность собранных антимонопольным органом документов, сведений и информации, а именно: минимальное снижение НМЦК (либо отсутствие ее снижения), устойчивая модель поведения заявителей, состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах, подачазаявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов, единых номеров телефона, адресов электронных почт), совпадение свойств файлов заявок, заключение между ООО "Аверс-медтех" и Шальневым Александром Викторовичем (директор ООО "Медкомпани") договора безвозмездного пользования нежилым помещением, подтверждают наличие устойчивых связей между Обществами.

Проанализировав установленные по делу обстоятельства и представленные доказательства Комиссией Липецкого УФАС России в совокупности, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что действия ООО "Медкомпани", ООО "Аверс-медтех", ООО "Биоспектр", ООО "Лабэксперт-М" имели единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников правоотношений. Действия указанных лиц были направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

Таким образом, между Обществами заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения обществ на торгах.

Указанные единообразные, синхронные, последовательные действия Обществ свидетельствуют о наличии заключенного между ними антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение участникам картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (ч. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников.

Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом, и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Закона о защите конкуренции допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 2 Постановления Пленум ВАС РФ в от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

На основании вышеизложенного доводы о недоказанности заключения картельного соглашения между Обществами, о наличии у антимонопольного органа лишь косвенных доказательств арбитражный апелляционный суд отклоняет ввиду их необоснованности.

Таким образом, Комиссия Липецкого УФАС правомерно признала наличие в действиях ООО "Медкомпани", ООО "Аверс-медтех", ООО "Биоспектр", ООО "Лабэксперт-М" нарушение п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и реализации соглашений, направленных на поддержание цен при участии в торгах.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Липецкого УФАС от 20.05.2019 N 2976-02 и предписания от 20.05.2019 соответствуют Закону о защите конкуренции, Закону о контрактной системе, и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований ООО "Аверс-медтех" и ООО "Медкомпани" о признании недействительными и незаконными решения Липецкого УФАС от 20.05.2019 N 2976-02 и предписания от 20.05.2019.

Относительно требований, заявленных ООО "Аверс-медтех" и ООО "Медкомпани" о признании незаконным и отмене постановлений от 24.09.2019 N 048/04/14.32-569/2019, 08.11.2019 N 048/04/14.32-570/2019 соответственно, которыми Общества были привлечены к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7 ст. 210 АПК РФ).

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Частью 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ, составляют действия хозяйствующих субъектов, в том числе, по заключению соглашения, признанного недопустимым антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо участие в них.

Субъектами административных правонарушений по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ могут быть юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, которые ненадлежащим исполнением своих обязанностей обусловили совершение административных правонарушений.

В соответствии с ч.1.2 ст.8.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу ст.ст. 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции указано, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, и обнаружение самим антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Правила и сроки рассмотрения заявления и материалов, направленных в антимонопольный орган, а также порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентированы ст. 44 Закона о защите конкуренции.

Частью 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению. По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 данного Федерального закона (ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с ч. 12 ст. 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

Аналогичные положения содержатся в п.п. 3.64, 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению.

Из ст. ст. 44, ст. 45 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган в ходе осуществления проверочных мероприятий и при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства правомочен истребовать документы и информацию, необходимую для рассмотрения возбужденного дела.

С учетом положений ст.ст. 23.48, 28.3 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление принято уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в пределах предоставленных полномочий.

Материалы дела свидетельствуют о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено Комиссией с участием представителей Обществ в установленные законом сроки, процессуальных нарушений в ходе проведения антимонопольного расследования не обнаружено.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения заявителем законодательно установленной обязанности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Общества не приняли всех зависящих от них мер при наличии необходимой степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от участника правоотношений по соблюдению требований антимонопольного законодательства и законодательства об электроэнергетике.

Объективных обстоятельств, препятствовавших исполнению Обществами возложенной на него публичной обязанности, не установлено.

Принимая во внимание, что факт совершения административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, и вина лиц в его совершении подтверждаются материалами дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "Аверс-медтех" и ООО "Медкомпани" состава административного правонарушения, установленного названной статьей КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом указанная норма может быть применена в отношении любого административного правонарушения; каких-либо исключений Кодекс на этот счет не содержит.

Как разъяснил Пленум ВАС в п. 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Оценив характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, роль правонарушителя, суд приходит к выводу о том, что совершенное заявителем правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Вопреки доводу ООО "Медкомпани" о неразъясненных Комиссией Липецкого УФАС правах суд апелляционной инстанции отмечает, что процессуальных нарушений при привлечении административным органом заявителей к ответственности судом не выявлено. Права лица, привлекаемого к административной ответственности, на участие при составлении протокола об административном правонарушении, при рассмотрении дела об административном правонарушении, а также иные права, предоставляемые КоАП РФ лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, соблюдены и обеспечены.

На первом заседании комиссии, состоявшемся 05.10.2018, председателем Комиссии по рассмотрению дела присутствующим было предложено разъяснить права лиц, участвующих в деле.

Представителями Обществ было указанно на отсутствие необходимости разъяснения, в связи с тем, что права лиц, участвующих в деле им известны, указанное подтверждается аудиозаписью заседания, приобщенной к протоколу от 05.10.2018.

При этом п.5 ч. 3 ст. 45 Закона О защите конкуренции не содержит обязанности председателя Комиссии разъяснять лицам, участвующим в деле, их права, на каждом из проводимых заседаний комиссии.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были надлежащим образом оценены судом первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с тем, что ООО "Аверс-медтех" при обращении в апелляционный суд ошибочно уплачено 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 руб. в силу пп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату федерального бюджета.

ООО "Медкомпани" также при обращении в апелляционный суд ошибочно было уплачено 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 руб. в силу пп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 28.07.2020 по делу N А36-8490/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Медкомпани" (ОГРН: 1174827018541, ИНН: 4824093191) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Аверс-медтех" (ОГРН: 1135024007865, ИНН: 5024140775) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Выдать справки на возврат.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Капишникова

Судьи

Е.В. Малина М.Б. Осипова