Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. N 08АП-10446/20 по делу N А46-5469/2020

город Омск

03 декабря 2020 г.

Дело N А46-5469/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дубок О.В.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10446/2020) акционерного общества "Омскэлектро" на решение Арбитражного суда Омской области от 11.08.2020 по делу N А46-5469/2020 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению акционерного общества "Омскэлектро" (ОГРН 1135543015145, ИНН 5506225921, 644027, Омская область, город Омск, улица Лизы Чайкиной, дом 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, 644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12А) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 05.03.2020 по делу N 055/01/10- 289/2019, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Сибирский медведь",

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Омскэлектро" - Козлова Александра Яковлевна (по доверенности N 06-10/105юр от 17.08.2020 сроком действия 1 год, диплом Омского государственного университета N БВС 0442530);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Попова Татьяна Анатольевна (удостоверение N 7740 выдано 01.03.2012, по доверенности N 23-02/ТП от 31.07.2020 сроком действия до 31.12.2020), Ситникова Галина Павловна (удостоверение N 4691 выдано 24.03.2010, по доверенности N 30-04/ГС от 19.11.2020 сроком действия до 31.12.2020, диплом Омского государственного университета N ЭВ 328256);

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирский медведь" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 05.03.2020 по делу N 055/01/10-289/2019.

К участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сибирский медведь" (далее - ООО "Сибирский медведь").

Решением от 11.08.2020 Арбитражного суда Омской области заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Предприятие обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Омской области и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит следующие доводы: выводы суда первой инстанции, поддержавшего позицию Омского УФАС связи являются необоснованными, поскольку основаны на неполном исследовании рынка услуг, на ошибочном анализе взаимозаменяемых услуг, что привело к неверному определению статуса предприятия как занимающего доминирующее положение с долей 100% на рассмотренном рынке; Управлением нарушен Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, неверно определены географические и продуктовые границы, неверно произведен расчет предельного времени. Более подробно доводы изложены в жалобе.

Заинтересованное лицо, в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Также в материалы дела поступил отзыв от ООО "Сибирский медведь", в котором общество возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Апелляционный суд на основании частей 1, 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрел дело в отсутствие представителя ООО "Сибирский медведь".

В судебном заседании представитель акционерного общества "Омскэлектро" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции считает решение от 11.08.2020 Арбитражного суда Омской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В Омское УФАС России 11.01.2019 поступило заявление оператора связи ООО "Сибирский медведь" относительно обоснованности установления высокой цены на услугу АО "Омскэлектро" по предоставлению во временное пользование опор для подвеса кабелей связи в размере 999 руб. 72 коп. в месяц за одну опору (с НДС) на 2018 год.

ООО "Сибирский медведь" указало, что в целях строительства сети для оказания телематических услуг связи (предоставление доступа к сети "Интернет") обратилось к АО "Омскэлектро" за услугой размещения кабелей связи на опорах, принадлежащих обществу. Альтернативных способов строительства сети, кроме как размещения кабелей связи на опорах, принадлежащих обществу, на территории города Омска ООО "Сибирский медведь" не имеет. По данным ООО "Сибирский медведь" цены на аналогичные услуги для подвеса кабелей связи (ВЛ 0,4 кВ ж/б) в других регионах Российской Федерации в 5-12 раз ниже, установленной АО "Омскэлектро".

В связи с указанным, по мнению ООО "Сибирский медведь", установленная АО "Омскэлектро" высокая стоимость услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС (далее - услуга) является незаконной и необоснованной, что препятствует выходу ООО "Сибирский медведь" на рынок услуг по предоставлению доступа к сети "Интернет" на территории города Омска.

Омским УФАС России 05.03.2020 принято решение N 055/01/10-289/2019, на основании которого:

- положение АО "Омскэлектро" признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска в соответствии с условиями, определенными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции

- признано злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) действия АО "Омскэлектро", выразившиеся в установлении и поддержании в 2018 году монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги в сфере предпринимательской деятельности на рынке услуг связи и могло привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности ООО "Сибирский медведь".

- решено выдать АО "Омскэлектро" предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в которое включить мероприятия, направленные на устранение установленного нарушения антимонопольного законодательства.

Управлением 05.03.2020 АО "Омскэлектро" выдано предписание N 055/01/10-289/2019, в котором обществу предписано прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, для чего осуществить мероприятия, направленные на устранение установленного нарушения антимонопольного законодательства; произвести экономически обоснованный расчет стоимости услуг "Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС", позволяющий получить возмещение расходов по содержанию инфраструктуры (опор), соразмерно расходам, связанным с эксплуатацией опор АО "Омскэлектро" для размещения ВОЛС; информацию о стоимости услуг разместить на официальном сайте АО "Омскэлектро" в сети "Интернет".

Не согласившись с указанными решением и предписанием, АО "Омскэлектро" обратилось в Арбитражный суд Омской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 1 части 1 стать 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе действия (бездействие), выразившиеся в установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

По мнению Омского УФАС России злоупотребление АО "Омскэлектро" доминирующим положением на рынке в рассматриваемом случае выразилось в установлении и поддержании в 2018 году монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги в сфере предпринимательской деятельности на рынке услуг связи и могло привести к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности ООО "Сибирский медведь".

Для применения статьи 6 Закона N 135-ФЗ, регламентирующей порядок определения монопольно высокой цены, необходимо, прежде всего, установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке.

В рассматриваемом случае это означает, что до рассмотрения вопроса о том, являются ли установленные обществом цены монопольно высокими, требуется определить, занимает ли данный хозяйствующий субъект доминирующее положения на соответствующих товарных рынках.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Если не доказано иное, доля признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, следовательно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим в отсутствие доказательств обратного.

В силу части 8 статьи 5 Закона N 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа конкуренции, Порядок N 220). Порядок проведения анализа конкуренции используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции.

Поддерживая позицию суда первой инстанции апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в то же время заявитель должен подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение хозяйствующим субъектом порядка ценообразования.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции помимо доказанности факта доминирования, необходимо доказать, что хозяйствующим субъектом совершены действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в рамках дела N 055/01/10-289/2019 в соответствии с Порядком проведения анализа конкуренции антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска за 2018 год, результаты которого отражены в аналитическом отчете от 29.07.2019.

Как следует из указанного аналитического отчета (т. 3 л.д. 53-73) установление продуктовых границ при проведении анализа товарного рынка осуществлялось управлением методом "тест гипотетического монополиста". Среди приобретателей товара был проведен опрос о возможности замены услуги по предоставлению опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС на альтернативные, услуги (размещение кабелей связи в существующей линейно-кабельной канализации, строительство собственной кабельной канализации, укладку (закапывание) кабелей связи в грунт, размещение кабелей связи по крышам зданий, с использованием стен зданий и иных инженерных объектов). Опрос приобретателей товара показал, что, все опрашиваемые потребители (100%) отметили невозможность замены размещенных на опорах кабелей связи. По результатам опроса потребителей услуги ("теста гипотетического монополиста") географические границы анализируемого рынка услуг определены локальными рынками: каждый из субъектов - владелец (иной собственник) опор действует на отдельном товарном рынке в границах расположения объектов инфраструктуры (опор для размещения ВОЛС) - зоны обслуживания.

Управлением было установлено, что в границах расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" является единственным продавцом с долей 100 процентов и в соответствии с условиями, определенными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положение АО "Омскэлектро" может быть признано доминирующим в указанных географических границах, а также то, что цена услуги по предоставлению АО "Омскэлектро" во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС превышает сумму необходимых затрат и прибыли на оказание услуги на территории города Омска, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, должен проводиться в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Предприятие указывает, что действия, предусмотренные Законом о конкуренции и Порядком N 220 проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведены антимонопольным органом с нарушением указанного Порядка (неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, не имеется взаимозаменяемых товаров и сопоставимого рынка, заужен состав продавцов и покупателей, действующих на товарном рынке, пропущен ряд стадий, установленных в пунктами 3.1, 3.6 Порядка N 220).

Данный довод проанализирован судом первой инстанции и правомерно отклонен.

Омским УФАС России учитывались различные способы размещения операторами связи средств связи (ВОЛС), предусмотренные статьей 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и характерные для применения на территории города Омска, в том числе, подземный способ (в линейно-кабельных канализациях и т.п.), наземный, в том числе, подвесной способ (на опорах воздушных линий электропередач, опорах наружного освещения, опорах контактной сети электротранспорта, на конструкциях зданий, мостов, сооружений и т.п.), на что указано в аналитическом отчете управления от 29.07.2019 (т. 3 л.д. 80).

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Судом установлено, что управлением для установления продуктовых и географических границ исследуемого рынка проведен опрос потребителей о способах размещения средств связи на территории города Омска и фактической замене используемых способов размещения средств связи на определенных участках сети связи альтернативными способами. В опросе приняли участие 9 операторов связи (ООО "Омские кабельные сети", ПАО "Мегафон", ПАО "МТС" в Омской области, ПАО "ВымпелКом", АО "ЭР-Телеком Холдинг", АО "Связьтранснефть", ЗАО "Зап-СибТранстелеком", ЗАО "Смартком" и ООО "БСТ") с долей 67,6 процентов в общем объеме услуг по размещению провода, кабеля, ВОЛС наиболее крупными владельцами инфраструктуры или с долей 92,5 % в объеме оказанных Услуг АО "Омскэлектро".

Из полученных ответов установлено, что в исследуемый период времени на всех участках пролегания сети связи операторы фактически не осуществляли замену используемых способов размещения средств связи альтернативными способами.

Согласно пункту 4.2 указанного Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 4.3 Порядка N 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические и иные возможности приобретения товара, необходимо учитывать организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями.

Условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения самонесущего волоконно-оптического кабеля к узлу крепления опоры контактной сети. Кроме того, операторы связи выбирают наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента.

В соответствии с разделом п. 4.6 Порядка для определения географических границ товарного рынка был проведен опрос покупателей методом "тест гипотетического монополиста".

По результатам опроса сделан вывод, что у операторов связи существует потребность в приобретении услуги у АО "Омскэлектро", из чего последовал вывод, что размещение кабелей связи на опорах АО "Омскэлектро" не может быть заменено размещением кабелей связи на опорах иных владельцев.

В результате проведенного Омским УФАС России "теста гипотетического монополиста" все 9 респондентов указали об отсутствии возможности замены размещенных на опорах кабелей связи альтернативными способами (в кабельной канализации, на зданиях и иных сооружениях), в том числе 7 респондентов указали, что замена услуги по подвесу кабелей связи с опор АО "Омскэлектро" на опоры иных собственников невозможна, места размещения опор контактной сети городского электротранспорта не совпадают с "топологией сети", существующие коммуникации (опоры) не повторяют топологию сети и "трассы" друг друга (результаты опроса содержатся в аналитическом отчете от 29.07.2019 (т. 3 л.д. 84-87, 89, 90).

Кроме того, апелляционный суд, отклоняя довод заявителя о том, что Управлением не устанавливались и не исследовались надлежащим образом схемы мест расположения опор иных хозяйствующих субъектов (МП г. Омска "Электрический транспорт"), адресные программы мест размещения сетей операторов и топологии сетей операторов при определении географических границ товарного рынка в качестве доказательства отсутствия взаимозаменяемости опор АО "Омскэлектро" с опорами иных хозяйствующих субъектов, не исследованные судом данные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения дела, указывает на следующее.

В соответствии с Порядком N 220, в случае если взаимозаменяемые товары и географические границы товарного рынка определены методом "тест гипотетического монополиста", иные методы определения взаимозаменяемых товаров и географических границ товарного рынка (метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов) и пр.) могут не использоваться, обоснование выбора и применения такого метода исследования не требуется. При таких обстоятельствах не требовалось изучение топографических схем мест расположения опор иных хозяйствующих субъектов и схем мест размещения сетей операторов. Определение доли протяженности кабеля, размещенного на опорах АО "Омскэлектро", от общей протяженности кабеля хозяйствующих субъектов, отсутствие схематического изображения мест размещения инфраструктуры собственников (опор, канализации и др.) и сетей операторов связи не оказывают роли на установление доминирующего положения АО "Омскэлектро" и принятие решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Управлением при составлении аналитического отчета принято во внимание, что размещение провода, кабеля, ВОЛС сторонних организаций АО "Омскэлектро" осуществляется на опорах линий наружного освещения, предназначенных для обеспечения наружного освещения города Омска. Целевым назначением опор МП г. Омска "Электрический транспорт" является обеспечение функционирования наземного электрического транспорта в городе Омске посредством подвеса контактной сети электротранспорта. Соответственно, опоры МП г. Омска "Электрический транспорт" на территории города Омска расположены только вдоль автомобильных дорог, по которым передвигаются троллейбусы, и вдоль трамвайных путей. Таким образом, опоры МП г. Омска "Электрический транспорт" не дублируют трассу пролегания опор АО "Омскэлектро", пересечение сетей носит точечный характер, что подтверждено ответами потребителей, из которых следует, что опоры контактной сети городского электрического транспорта МП г. Омска "Электрический транспорт" не повторяют топологи всей сети и трассы.

Таким образом, анализ товарного рынка управлением проведен в соответствии с Порядком N 220.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что взаимозаменяемые услуги по отношению к услугам, оказываемым АО "Омскэлектро", отсутствуют.

АО "Омскэлектро" считает, что установление доминирующего положения общества не надлежаще обоснованным ввиду того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что расходы конкретных операторов связи при переносе провода, кабеля, ВОЛС с опор АО "Омскэлектро" на взаимозаменяемую услугу будут превышать 10% цены товара.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что в управление были представлены пояснения ЗАО "Смартком", из которых следует, что ежемесячная стоимость оплаты за размещение ВОЛС в пересчете на 1 км в 2018 году на территории города Омска составила: на опорах воздушных линий передач АО "Омскэлектро" - около 15 000 рублей (499,86 руб./опора); на опорах контактной сети городского электрического транспорта МП г. Омска "Электрический транспорт" - около 14 400 рублей (480 руб./опора); в кабельной канализации ПАО "Ростелеком" 4 342 руб. 40 коп.

Несмотря на большую стоимость размещения на опорах АО "Омскэлектро" и МП г. Омска "Электрический транспорт" (превышающую 10 процентов от цены иных собственников инфраструктуры), ЗАО "Смартком" не планировалась замена размещения ВОЛС альтернативными способами ввиду больших разовых вложений, также по причине того, что существующие коммуникации (опоры, канализация и т.д.) перечисленных контрагентов не повторяют топологию всей сети ЗАО "Смартком" и трассы друг друга. Нести повторные расходы, связанные с изменением уже построенной сети связи является нецелесообразным.

ПАО "Мегафон" наряду с вышеперечисленными причинами отсутствия целесообразности замены размещения ВОЛС отмечает также, что в случае, если бы было принято решение осуществить работы по переносу и размещению кабелей связи иным способом, то временные затраты такого переноса составили бы минимум 18 месяцев, то есть, более одного года.

Таким образом, Омским УФАС России исследованы затраты операторов связи при определении продуктовых и географических границ товарного рынка в рамках проведения анализа состояния конкуренции, результаты которого изложены в аналитическом отчете от 29.07.2019.

Довод АО "Омскэлектро" о необходимости применения метода сопоставимых рынков при установлении монопольно высокой цены судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку по верному утверждению управления применение метода сопоставимых рынков основано на поиске и анализе рынка, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, при этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

По результатам проведенного управлением анализа географические границы определены границами расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО "Омскэлектро" на территории города Омска. Таким образом, все рынки в пределах территорий расположения технологической инфраструктуры (опор) даже, являясь сопоставимыми по количеству опор и т.п., функционируют в неконкурентных условиях, следовательно, такие рынки не могут быть признаны рынками, цены на которых подлежат сравнению с ценами в рамках дел, возбужденных по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель полагает, что произведенный УФАС по Омской области расчет предельного времени является неверным, а судом первой инстанции не учтены доводы общества о необходимости проведения осмотров воздушных линий с совместным подвесом ВОЛС 1 раз в месяц, поскольку ВОЛС создает дополнительную статическую нагрузку на опору наружного освещения и в связи со спецификой монтажа ВОЛС происходит значительное дополнительное боковое тяжение опоры. Ссылаясь на Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденные постановлением Правительства РФ от 29.11.2017 N 1284) заявитель указывает на то, что конкретная методика расчета тарифов на предоставление доступа к инфраструктуре законодательством не предусмотрена.

Общая стоимость предоставления опоры поделена на 2, так как подразумевается, что 1 подвес - это линии наружного освещения АО "Омскэлектро", а 2 подвес - это подвес ВОЛС кабеля контрагента, фактически осмотры производили и мастера, и электромонтеры.

Однако обществом не доказана объективная и обоснованная необходимость проведения осмотров каждой опоры в указанном количестве, довод заявителя в данной части отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 38 Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденные постановлением Правительства РФ от 29.11.2014 N 1284, планируемые расходы по предоставлению доступа к инфраструктуре АО "Омскэлектро" должны быть установлены на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат.

Работы по осмотру опор в том объеме, в котором они были учтены при формировании стоимости Услуги, АО "Омскэлектро" не осуществлялись, применяемая Обществом норма времени 0,5 чел. - часа при расчете стоимости услуги на каждую опору завышена.

Арбитражный суд Омской области, с учетом установленных по делу обстоятельств, правомерно признал произведенные Управлением расчеты верными и поддержал вывод антимонопольного органа о том, что установленная обществом на 2018 год стоимость услуги "Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС" в размере 999,72 руб. в месяц за 1 опору превышала экономически обоснованную стоимость услуги.

Аналитический отчет отдела товарных и финансовых рынков Омского УФАС России от 29.07.2019 содержит всю необходимую информацию, перечисленную в пункте 11.2 Порядка N 220. Все необходимые этапы, предусмотренные пунктом 3.1 Порядка N 220, как следует из содержания аналитического отчета, Омским УФАС соблюдены в ходе анализа договоров, опросов продавцов и покупателей, поскольку были установлены как функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, так и технические характеристики, в том числе, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления) и иные необходимые характеристики.

При этом положения Порядка N 220 к содержанию аналитического отчета в части выводов о продуктовых границах товарного рынка требуют обосновать только выбор метода их определения с учетом положений пунктов 3.8 и 3.9 Порядка N 220, соответственно, отдельное обоснование и описание применения иных пунктов, таких как 3.1-3.7 и 3.10-3.11, в аналитическом отчете не требуется.

Таким образом, предписание соответствует требованиям законодательства.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Предприятием требований части 1 статьи 10 Закона о конкуренции в связи с ущемлением незаконными действиями интересов третьих лиц - операторов связи, в связи с чем оснований для признания недействительными решения и предписания Управления не усмотрел.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции по указанным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу акционерного общества "Омскэлектро" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 1108.2020 по делу N А46-5469/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Дубок

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков