Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2020 г. N 17АП-12438/20 по делу N А60-25799/2020

г. Пермь

30 ноября 2020 г.

Дело N А60-25799/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Трефиловой Е.М.,

судей Васильевой Е.В., Савельевой Н. М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тиуновой Н.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту": Демаков А.Е. - представитель по доверенности от 09.01.2019, предъявлен паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле, - представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 августа 2020 года по делу N А60-25799/2020

по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" (ИНН 6671248498, ОГРН 1076671036991)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

об оспаривании решения антимонопольного органа,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "КС-Строй",

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика по капитальному ремонту обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от 03.03.2020 N 066/06/34-817/2020 в части признания в действиях заявителя нарушения ч. 4 ст. 34, ч. 4 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 августа 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт по делу либо дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что приведенное в пункте 8.9 проекта контракта положение, предусматривающее, что общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта, является воспроизведением нормативного предписания, содержащего в пункте 11 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, действовавшего до 14.08.2019; изменения, утвержденные постановлением Правительства РФ от 02.08.2019 N 1011, не изменили порядок определения предельного размера штрафа как разновидности неустойки (не может превышать цену контракта), следовательно, не могли повлиять на оценку правильности его установления в проекте контракта применительно к данному виду неустойки; наличие данной формулировки в проекте контракта не может свидетельствовать ни о нарушении требований части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку устанавливает условие об ответственности поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, ни о нарушении требований части 8 статьи 34, поскольку применительно к такому виду неустойки как штраф оно полностью соответствует требованиям пункта 11 названных Правил в актуальной редакции в системной взаимосвязи с положениями пунктов 8.3-8.5 проекта контракта; антимонопольный орган не установил обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что положение пункта 8.9 проекта контракта создает неправомерные преимущества какому-либо участнику закупки, следовательно, вынесение антимонопольным органом решения об удовлетворении жалобы при отсутствии оснований в виде нарушения прав и законных интересов заявителя является самостоятельным основанием для признания такого решения незаконным, как не соответствующего требованиям пункта 2 статьи 11 Гражданского кодекса РФ и статьям 105 и 106 Федерального закона N 44-ФЗ.

Заявителем представлены письменные уточнения к апелляционной жалобе, которые приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

Участвовавший в судебном заседании представитель заявителя выразил несогласие с решением суда, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в письменных уточнениях к жалобе, поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. В своих пояснениях в суде апелляционной инстанции представитель заявителя также указал на отсутствие в действиях заказчика нарушения ч. 4 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку проект контракта являлся приложением к документации об аукционе и был размещен вместе со всей документацией.

Антимонопольный орган в представленном в суд апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами апеллянта, указал на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просил оставить решение суда без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третьим лицом на апелляционную жалобу не представлен.

Заинтересованное лицо и третье лицо о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте 20.02.2020 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0162300005320000312 и документация об аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту по адресу: г. Екатеринбург, ул. Мамина-Сибиряка, 143. Начальная (максимальная) цена контракта составила 127 973 013,26 руб.

Общество "КС-Строй" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с жалобой о нарушении заказчиком в лице муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту", уполномоченным органом в лице Департамента экономики Администрации города Екатеринбурга, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). В своей жалобе общество "КС-Строй" указало на несоответствие положений аукционной документации требованиям Закона о контрактной системе.

По итогам рассмотрения жалобы управлением вынесено решение от 03.03.2020 N 066/06/34-817/2020, в соответствии с которым жалоба ООО "КС-Строй" признана обоснованной (пункт 1); в действиях заказчика выявлены нарушения ч. 4 ст. 34, ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе (пункт 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания в действиях заказчика нарушения ч. 4 ст. 34, ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции не установил оснований для признания решения антимонопольного органа в оспариваемой части недействительным и отказал заявителю в удовлетворении требований.

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, заслушав в судебном заседании представителя заявителя, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приняв во внимание возражения, приведенные в отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Частью 1 статьи 34 указанного Федерального закона предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе).

В пункте 11 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила), указано на то, что общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

В п. 8.9 проекта муниципального контракта содержится условие о том, что общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта.

Таким образом, вышеуказанное положение контракта не соответствует требованиям п. 11 Правил, поскольку штраф в силу указанных Правил имеет ограничение равное цене контракта, в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, штраф и пени являются разными видами санкций.

Положение п. 11 Правил фактически ограничивает предельные суммы начисляемых в ходе исполнения контракта штрафов ценой контракта, но не пени.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что проект договора, содержащий условие об общей сумме неустойки (штрафов, пени) не только не соответствует требованиям Правил, но и приводит к искусственному занижению суммы неустойки (пени) за просрочку исполнения обязательств.

Доводы апеллянта об отсутствии нарушения прав подрядчика судом первой инстанции были рассмотрены и обоснованно отклонены, поскольку, как указывается непосредственно самим заявителем, кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки.

Следовательно, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта для подрядчика могут наступить более неблагоприятные последствия, чем те, на которые подрядчик рассчитывал при участии в аукционе и подписании контракта, принимая во внимание условие об ответственности, предусмотренное п 8.9 проекта контракта.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа в указанной части соответствует закону, в удовлетворении заявленных требований в этой части правомерно отказано.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы не опровергают в соответствующей части обоснованность выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении норм действующего законодательства.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания заказчика в лице МКУ "УЗКР" нарушившим ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе.

В силу ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Материалами дела подтверждается и антимонопольным органом не оспаривается, что проект муниципального контракта был приложен к документации об электронном аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту по адресу: г. Екатеринбург, ул. Мамина-Сибиряка, д. 143 (извещение N 0162300005320000312).

В рассматриваемом случае, указанное несоответствие положений контракта требованиям Правил само по себе не свидетельствует о нарушении заказчиком ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе.

При этом в оспариваемом решении антимонопольным органом приведенное нарушение не описано, обстоятельств, послуживших основанием для выводов о том, что заказчиком допущено нарушении заказчиком ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе, не приведено, законность решения в данной части не доказана.

В связи с изложенным, заказчик не может быть признан нарушившим положения ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе, а решение антимонопольного органа в данной части является недействительным.

При таких обстоятельствах, требования заявителя в соответствующей части подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права.

В силу статьи 110 АПК РФ понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и по апелляционной жалобе относятся на заинтересованное лицо.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 августа 2020 года по делу N А60-25799/2020 изменить, изложив в следующей редакции:

"Требования удовлетворить в части.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 066/06/34-817/2020 от 03.03.2020 недействительными в части признания в действиях муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту" нарушения части 4 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать."

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу муниципального казенного учреждения "Управление заказчика по капитальному ремонту (ИНН 6671248498, ОГРН 1076671036991) в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по заявлению 3 000 (Три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.М. Трефилова

Судьи

Е.В. Васильева Н.М. Савельева