Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2020 г. N 09АП-61436/20 по делу N А40-25168/2020

г. Москва

01 декабря 2020 г.

Дело N А40-25168/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2020 г. по делу N А40-25168/20,

по заявлению АО "Атомкомплект"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1.АО "Концерн Росэнергоатом",

2.ООО "Александр"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Редких С.В. по доверенности от 20.03.2020;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атомкомплект" (далее - Заявитель, ООО "Атомкомплект", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными Решения и Предписания ФАС России от 12.11.2019 г. N 223-ФЗ-1042/19.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Концерн Росэнергоатом", ООО "Александр".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2020 г. заявление ООО "Атомкомплект" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Атомкомплект" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ФАС России, Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что АО "Атомкомплект" (Организатор закупки) 07.10.2019 г. опубликовал извещение о проведении конкурса и конкурсную документацию на право заключения договора на выполнение работ по демонтажу объектов незавершенного строительства Воронежской ACT "Главный корпус/СВОиЦРМ", "Главный корпус/РО-1" с начальной (максимальной) ценой договора 1 473 273 409,75 руб., включая НДС (далее - закупка).

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация по указанной закупке опубликованы в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (www.zakupld.gov.ru) закупка N 31908376883, на официальном сайте позакупкам атомной отрасли (http://zakupki.rosatom.ru) закупка N 191007/1065/408 и наЭТП "B2B-center" www.b2b-center.ru.ru) закупка N 1358551.

Закупка проводилась организатором закупки (АО "Атомкомплект") по поручению АО "Концерн Росэнергоатом" (Заказчик).

Закупка регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), с учетом требований постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 г. N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами", и проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (протокол от 31.07.2019 г. N 120) (далее - Положение о закупке).

В ходе проведения закупки ООО "Александр" подало в ФАС России жалобу от 06.11.2019 г. N 06/11 на действия Заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России принято решение от 12.11.2019 г. N 223-ФЗ-1042/19 (далее - Решение):

Признать жалобу ООО "Александр" на действия (бездействие) Заказчика АО "Концерн Росэнергоатом" обоснованной в части довода о неправомерном установлении в документации квалификационного требования к участникам конкурса.

Признать АО "Концерн Росэнергоатом" нарушившим пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выдать АО "Концерн Росэнергоатом", АО "Атомкомплект" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 12.11.2019 N 223-ФЗ-1042/19.

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 12.11.2019 г. N 223-ФЗ-1042/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Предписанием ФАС России от 12.11.2019 г. N 223-ФЗ-1042/19 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов (далее - Предписание) предписано исполнить следующее:

Заказчику, Организатору при рассмотрении заявок, поданных на участие в конкурсе, не учитывать требование подпункта 4.3 пункта 2.1.1 части 1 документации о проведении конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупке, а также с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 12.11.2019 г. N 223-ФЗ-1042/19.

Заказчику продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, документации.

Заказчику в срок до 03.12.2019 г. представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Решение и предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке (статья 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 23 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статья 52 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135- ФЗ).

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В закупочной документации (подпункт 4.3 пункта 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 конкурсной документации) установлено следующее требование к участникам закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5 % от общей цены заявки участника закупки, в объеме выполняемых работ к участникам:

наличие кадровых ресурсов:

должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

- монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже

2 разряда не менее 4 человек,

- монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже

3 разряда не менее 4 человек,

- монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже

4 разряда не менее 4 человек,

- монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже 5 разряда не менее 4 человек,

* подсобных рабочих не ниже 2 разряда - не менее 158 человек, заменив их на строительных рабочих различных специальностей с квалификацией не ниже 2 разряда - не менее 158 человек;

* стропальщик не ниже 3 разряда не менее 2 человек.

Документами, подтверждающими соответствие указанному требованию, являются:

справка, подтверждающая наличие у участника конкурса, привлекаемых субподрядчиков, соответствующих кадровых ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения договора (соответствующая форма ЭТП) с обязательным предоставлением копии выписки из штатного расписания подписанной:

начальником отдела кадров;

ген. директором или главным бухгалтером.

Заполненное участником конкурса по форме "Заявка на участие в конкурсе" конкурсной документации (подраздел 5.1, форма 1) обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора копии трудовых книжек и квалификационных документов на привлекаемых для исполнения договора работников.

Указанное требование установлено в полном соответствии с подпунктом 4.3 пункта 1.2 раздела 1 приложения N 10 Положения о закупке.

В силу статьи 2 Закона о закупках, заказчики, осуществляя организацию и проведение закупки, руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другимифедеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В частности, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в соответствии с условиями положения о закупке (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, заказчик обязан применять нормы, определенные положением о закупке.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу N 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочныхпроцедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В соответствии с Положением о закупке правила Положения о закупке подлежат обязательному применению Госкорпорацией "Росатом", а также организациями атомной отрасли, присоединившимися к нему в установленном порядке. Правовые основания не применять требования Положения о закупке у заказчика, являющегося организацией атомной отрасли, отсутствуют.

Таким образом, правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в спорной закупке у Заказчика не имелось. Руководствуясь статьей 2 Закона о закупках, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требования к участникам закупки определяются в документации о

конкурентной закупке в соответствии с положениями о закупке (пункт 6 статьи 3 Закона о закупках).

Требование о наличии кадровых ресурсов установлено в полном соответствии с подпунктом 4.3 пункта 1.2 раздела 1 приложения 10 Положения о закупке, на основании расчета необходимых кадровых ресурсов по единым нормам и расценкам на базе локальных сметных расчетов (локальных смет), входящих в документацию о закупке, выполненного в соответствии с нормативными документами, а именно ЛСР N 02-01-01, N 02-03-01, N02-04-01.

Таким образом, требование о наличии кадровых ресурсов к участникам закупи установлено исходя из потребности Заказчика и в соответствии с Положением о закупке.

Оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют Закону о закупках и Положению о закупке и нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Признание незаконным Решения Антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании Предписания.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем Решения и Предписания ФАС России от 12.11.2019 г. N 223-ФЗ-1042/19 являются незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.08.2020 по делу N А40-25168/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина