Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2020 г. N 04АП-5213/20 по делу N А19-17853/2019

г. Чита

2 декабря 2020 г.

Дело N А19-17853/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 сентября 2020 года по делу N А19-17853/2019 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" (ОГРН 1143850048616, ИНН 3811184795, адрес: 664056, г. Иркутск, мкр. Ершовский, 26а) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН3811020966, адрес: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу N 038/04/14.32-18/2019 от 04.04.2019 об административном правонарушении N 309/19 от 17.06.2019

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Дружинина О.П., представитель по доверенности от 21.01.2019, Мазуров М.О. - генеральный директор;

от заинтересованного лица: не было

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" (ООО "ФСК Милана"), обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным постановления о назначении административного наказания по делу N 038/04/14.32-18/2019 от 04.04.2019 об административном правонарушении N 309/19 от 17.06.2019, вынесенного за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции 10.09.2020 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Из апелляционной жалобы и дополнений к ней следует, что решение суда вынесено с нарушением норм процессуального и материального права, поскольку суд не дал оценки доводам общества о том, что административный орган не принял во внимание смягчающие обстоятельства.

Административный орган неправильно определил период расчета выручки совокупного размера выручки, поскольку следовало взять выручку за 2015 год, т.к. правонарушение совершено в 2016 году.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, максимальный размер штрафа не может составлять более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя.

Совокупный размер выручки общества за 2015 год составил 32 785 000 руб., следовательно, максимальный штраф должен составлять 1 311 400 руб., как и минимальный размер штрафа.

Суд не применил примечание N 4 к ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представители общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством Управление просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 07.10.2020.

Информация об отложении, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 15.10.2020.

Согласно пункту 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением Четвертого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ломако Н.В. на судью Сидоренко В.А.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителей Общества, пришел к следующим выводам.

Постановлением о назначении административного наказания по делу N 038/04/14.32-148/2019 от 04.04.2019 об административном правонарушении, принятом в полной редакции 17.06.2019, общество признано виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с чем ему назначено наказание в виде штрафа в размере 11 832 260 руб. (т.1, л. 20).

Диспозиция ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объективная сторона вменяемого правонарушения состоит в заключении хозяйствующим субъектом соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 09.10.2018 N 1163/18, в том числе ООО "ФСК Милана" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09.09.2019 года по делу N А19- 252/2019, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2020 года и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.06.2020, ООО "ФСК Милана" отказано в признании незаконным решения N 1163/18 от 09.10.2018.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено следующее.

Рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ, или об обжаловании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к административной ответственности, установленной этими статьями арбитражные суды должны учитывать, что к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства (предписание может быть выдано, а требование - заявлено любому участнику группы лиц, получившему доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства) (п.10).

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

С момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ (п. 10.1).

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (п.10.2).

Оценив материалы дела, включая постановление по делу об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества противоправного события и объективной стороны вменяемого правонарушения состоящего в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч.1).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2).

Как следует из материалов дела, общество в силу своего правого статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения предусмотренного ч. 2 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о законности и обоснованности назначения обществу санкции в размере 11 832 260 руб., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Санкция ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из указанного следует, что размер штрафа за данное правонарушение определяется от выручки правонарушителя.

Статьей 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административный штраф является денежным взысканием, и в том числе может выражаться в величине, кратной: 3) сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (ч.1).

При определении выручки правонарушителя, она определяется от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Как установил антимонопольный орган и с ним согласился суд первой инстанции, вменяемое обществу правонарушение антимонопольного законодательства выявлено решением антимонопольного органа N 1163/18 от 09.10.2018.

С учетом разъяснений данных в п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт установления нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением антимонопольного органа.

В связи с указанным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что обжалуемое постановление по делу об административном правонарушении от 17.06.2019 вынесено в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 данного Кодекса.

При этом, в рассматриваемом случае, поскольку Приказом Иркутского УФАС России от 05.02.2018 N 11/18 возбуждено дело N 1-00-15/338-18 от 05.02.2018 в отношении ООО "ФСК Милана" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", то правонарушение считается выявленным в 2018 году.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, должен был определить размер штрафа, исходя из выручки общества за 2017 год, предшествующий 2018 году.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции, изложенной в Постановления Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11 по делу NА26-9462/2010.

Поскольку общество не оспаривает в апелляционной жалобе установленный судом первой инстанции размер выручки за 2017, суд апелляционной инстанции, проверив расчет размера санкции, каких-либо нарушений не установил.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о неприменении судом первой инстанции положений примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно примечанию 3 к статье 14.32 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность, в том числе, если лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

Статьей 4.1 КоАП РФ установлено, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.3).

Оценивая данный довод, суд апелляционной инстанции, исходит из того, что поскольку обществу назначено наказание в минимальном размере возможной санкции, оснований говорить, что антимонопольный орган и суд первой инстанции не приняли во внимание данное смягчающее обстоятельство, нет.

Начальная сумма контракта 43 027 013, 84 руб.

Минимальный размер штрафа 4 302 701, 38 руб.

Максимальный размер штрафа 21 513 506, 92 руб.

Базовый штраф 12 908 104, 15 руб.

Сумма надлежащего штрафа 11 832 260 руб. (295 824 000/25).

Учитывая указанное суд апелляционной инстанции считает, что размер санкции определен обществу в минимальном размере с учетом требований ч. 1 и 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

При подаче апелляционной жалобы Обществом с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по платежному поручению N 907 от 30.10.2020, тогда как на основании части 5 статьи 30.2 КоАП Российской Федерации и части 4 статьи 208 АПК Российской Федерации жалобы по рассматриваемой категории дел государственной пошлиной не облагаются.

В связи с чем, уплаченная заявителем апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит возврату заявителю в силу пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "10" сентября 2020 года по делу N А19-17853/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания Милана" (ОГРН 1143850048616, ИНН 3811184795) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению N 907 от 30.10.2020.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, по правилам, предусмотренным главой 35 настоящего Кодекса.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Д.В. Басаев