Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 09АП-61092/20 по делу N А40-196294/2019

г.Москва

09 декабря 2020 г.

Дело N А40-196294/19

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ОДК-КУЗНЕЦОВ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2020 г. по делу N А40-196294/19, по исковому заявлению ПАО "ОДК-КУЗНЕЦОВ" (ОГРН 1026301705374)

к ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" (ОГРН 1037739019438),

3-е лицо - ФГУП "ГВСУ N 8",

о взыскании убытков в размере 5 684 930 руб. 58 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Тригубец О.К. по доверенности от 22.11.2019 N 500,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 10.09.2020 в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков причиненных ответчиком в связи с некачественно выполненными работами в размере 5.684.930,58 рублей - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, считает, что представил в материалы дела документы подтверждающие наличие у ответчика обязанности по возмещению возникших убытков.

Третье лицо в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направило отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Истец, третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 19 июля 2013 года между ОАО "ОПК "ОБОРОНПРОМ" (ликвидировано 27 марта 2018 года) (заказчиком-инвестором), истцом (заказчиком, ранее - ОАО "КУЗНЕЦОВ") и ответчиком (генподрядчиком, ранее - ФГУП "СПЕЦСТРОЙТЕХНОЛОГИИ ПРИ СПЕЦСТРОЕ РОССИИ") был заключен договор генерального подряда N 001307/1307-17 СМР (т. 1 л.д. 7-16).

В соответствии с пунктом 2.1. договора генподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить строительно-монтажные работы 1 этапа по строительству корпуса 1А по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение производства ракетных двигателей 14Д21/14Д22 на промплощадке ОАО "КУЗНЕЦОВ" г. Самара ОАО "ОПК "ОБОРОНПРОМ" г. Москва".

В соответствии с пунктом 3.1. договора фиксированная цена работ по договору составила 100 000 000 руб.

В соответствии с пунктами 4.2., 4.3. договора дата начала работ - дата подписания договора. Дата окончания работ - 20 декабря 2013 года. Окончание работ по договору оформляется подписанием акта приемки законченного строительством объекта.

К исковому заявлению приложен подписанный обеими сторонами акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 6 от 31 декабря 2015 года, из которого следует, что заказчиком приняты выполненные генподрядчиком работы на сумму 20 070 626 руб. 47 коп., в том числе работы по устройству бетонного пола на сумму 8 118 846 руб. 45 коп. (т. 1 л.д. 18-21).

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

На основании п. 1. ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного

договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно с п. 3 ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В обоснование исковых требований истец указал, что после принятия работ были выявлены многочисленные дефекты, в том числе дефекты устройства бетонного пола.

10 мая 2017 года истец заключил с ФГБОУ ВО "Самарский Государственный технический университет" договора N 6052/00910 с целью проведения обследования бетонного пола корпуса 1 А.

В августе 2017 года истцом было получено техническое заключение по теме "Обследование грунтовых полов производственного помещения ПАО "Кузнецов" на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение производства ракетных двигателей 14Д21/14Д22 на промплощадке ОАО "КУЗНЕЦОВ" (корпус 1 А).

Согласно вышеуказанному техническому заключению бетонная стяжка не соответствует проектному решению по прочности бетона, по составу бетона, по толщине, имеет многочисленные трещины и другие дефекты. Стяжка подлежит демонтажу но всей площади пола.

По итогам совместного совещания, проведенного 11.06.2018 с участием представителей ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" и ФГУП "ГВСУ N 8" было принято решение по устранению замечаний согласно дефектной ведомости, в том числе бетонных полов общей площадью 1 783 кв. м с началом работ по устранению недостатков до 01.08.2018.

В связи с тем. что работы выполнены некачественно 13.06.2018 представителями истца, ответчика и третьего лица составлена и подписана ведомость дефектов (акт о недостатках) по объекту: "Реконструкция и техническое перевооружение производства ракетных двигателей 14Д21/14Д22 на промплощадке ОАО "КУЗНЕЦОВ" г. Самара" ОАО "ОПК "ОБОРОНПРОМ" г. Москва".

Истец указал, что письмом исх. N 88/5875 от 04.07.2018 ответчик сообщил о своей готовности приступить к работам по устранению замечаний, перечисленных в дефектной ведомости силами ФГУП "ГВСУ N 8" в течение 30 дней с началом работ не позднее 01.08.2018.

Кроме того, 01.08.2018 вышеперечисленными представителями подписан дефектный акт устранения замечаний, в том числе в части устранения замечаний по бетонной стяжке полов корпуса 1 А (пункт 12 акта).

Однако работы по устранению недостатков, перечисленных в ведомости дефектов устранены ответчиком частично, недостатки в отношении бетонной стяжки пола корпуса 1А ответчиком устранены не были.

В августе 2018 года АО "ВОЛГОЭННРГОПРОМСТРОЙПРОЕКТ" (АО "ВЭПСП") по заданию истца произвело обследовательские работы по определению прочности стяжки бетонного пола на объекте "Реконструкция и техническое перевооружение производства ракетных двигателей 14Д21/14Д22 на промплощадке ОАО "КУЗНЕЦОВ" г. Самара" ОАО "ОПК "ОБОРОНПРОМ" г. Москва" корпус 1А.

По результатам проведенного обследования АО "ВЭПСП" направило в адрес истца заключение, в соответствии с которым работы по устройству бетонной стяжки выполнены с отступлениями от проектных данных, а именно: фактическая прочность бетона и фактические размеры исполнения бетонной плиты и бетонной стяжки отличаются от проектных данных, отслоение и разрушение верхнего бетонного слоя происходит ввиду нарушения технологии укладки верхнего слоя.

Уменьшая размер исковых требований, истец указал, что 25 мая 2018 года заключил с ООО "СТАНКОФЛОТ" договор генерального подряда N 001703 на завершение работ по строительству объекта "Реконструкция и техническое перевооружение производства ракетных двигателей 14Д21/14Д22 на промплощадке ОАО "КУЗНЕЦОВ" г. Самара". В соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) новый подрядчик произвел работы по устройству бетонной стяжки в корпусе 1А. Истец работы по устройству бетонной стяжки принял на сумму 5 684 930 руб. 58 коп. по актам формы КС-2 N 1 от 30.11.2018, N 2 от 13.03.2019, N 3 от 31.03.2019. Стоимость указанных работ истец просит суд взыскать с ответчика, поскольку данные расходы по устранению недостатков составляют убытки истца.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Согласно п.2 ст.307 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии с п.1 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 1 ст.1064 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии со ст.65 АПК РФ и по смыслу ст.ст. 15, 393 ГК РФ истец для возложения гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства лицо, требующее их возмещения, должно доказать: факт ненадлежащего исполнения обязанностей по договору; наличие причинной связи между возникшими убытками и нарушенным обязательством, размер убытков, а также вину должника.

Доказанная истцом совокупность всех данных признаков позволяет суду принять решение о взыскании убытков в истребованном размере.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Статья 723 ГК РФ предусматривает в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, обязанность подрядчика, кроме прочего, безвозмездно устранить недостатки в разумный срок либо возместить расходы заказчика на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п.1 ст.722 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 9.3. договора генподрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока - 24 календарных месяца с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта.

Учитывая, что данный акт сторонами не был подписан, течение срока гарантийной эксплуатации объекта в соответствии с условиями договора не началось.

В соответствии с п.3 ст.706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п.1 ст.313, ст.403 ГК РФ.

Суд первой инстанции достоверно установил, что в материалы дела истец не представил надлежащие и бесспорные доказательства, подтверждающие факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств, наличие вины ответчика и причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и наступившими последствиями, а также доказательств, подтверждающих размер предъявленных ко взысканию убытков, что исключало возможность применения к ответчику имущественной ответственности.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие дефектов, согласования сторонами их перечня и сроков устранения, в материалы дела истцом представлены:

ведомость дефектов от 13.06.2018, протокол совещания от 11.07.2018, дефектный акт от 01.08.2018, технические заключения.

В пунктах 18 ведомости от 13 июня 2018 года в графе "Наименование работ" указаны следующие виды работ: неудовлетворительное состояние стяжки пола для устройства финишного покрытия; многочисленные трещины; не забетонированные участки; наплывы бетона; неровности, отсутствие усадочных швов.

При этом в столбце "Объем работ" в графах 18 не содержится указания на какой-либо объем работ, подлежащий выполнению, не указаны конкретные места нахождения дефектов (в отличие от других граф). Из чего можно сделать вывод о том, что выполнение работ или устранение каких-либо дефектов в данной части не требовалось.

Кроме того, в названной ведомости неудовлетворительное состояние стяжки пола для устройства финишного покрытия многочисленные трещины; не забетонированные участки, наплывы бетона, неровности, отсутствие усадочных швов по своей природе не относятся к дефектам в выполненных работах и не могут вменяться ответчику спустя 3 года после надлежащей сдачи работ истцу, тем более, что работы были приняты истцом по акту КС-2 N 6 от 31.12.2015. Какие либо замечания, указанных в дефектной дефектах, при приемки работ у истца отсутствовали и в течение 3 лет ответчику не предъявлялись, при том, что объект эксплуатировался истцом.

Более того, в качестве обоснования иска, истец в исковом заявлении ссылается на техническое заключение, которое, было получено в августе 2017 года.

Как следует из доводов истца, после проведения обследования бетонного пола были выявлено, что бетонная стяжка не соответствует проектному решению по прочности бетона, по составу бетона, по толщине, имеет многочисленные трещины и другие дефекты.

При этом в данном заключении указано, что: основой несущей конструкции пола является существенная силовая плита, которая соответствует проектному значению, а также силовая плита находится в работоспособном состоянии; бетонная стяжка над силовой плитой не соответствует проектному решению; гидроизоляционный слой соответствует проектному решению; бетонная подготовка соответствует строительным нормам.

Как следует из данного технического заключения, учреждением проводилась проверка толщины бетонной стяжки, предусмотренной проектом.

Между тем, в ведомости дефектов от 13.06.2018 в графах 18 речь идет о неудовлетворительном состоянии стяжки пола для устройства финишного покрытия многочисленных трещинах, не забетонированных участках, наплывах бетона, неровностях, отсутствии усадочных швов.

То есть дефекты, указанные в техническом заключении от 02.08.2017 и ведомости дефектов от 13.06.2018, являются отличными друг от друга, имеют разный характер и причины происхождения.

Кроме того, обследования, отраженные в техническом заключении ФГБОУ ВО "СамГТУ" от 02.08.2017, выполнялись без вызова ответчика, соответственно последний был лишён возможности заявить свои возражения и замечания по порядку проведения обследования.

Из протокола совещания от 11 июля 2018 года, в котором содержится указание на необходимость приступить к устранению замечаний в срок до 01.08.2018, не указано, о каких именно замечаниях идет речь, в частности, не указан их объем, перечень, места нахождения, иные конкретизирующие данные.

Действительно в пункте 3 раздела "Повестка дня" протокола совещания содержится указание на такой вопрос, как "Решение вопросов по устранению замечаний согласно дефектной ведомости".

Вместе с тем, единственной ведомостью, в которой были зафиксированы дефекты, по состоянию на дату составления настоящего протокола совещания (11.07.2018), является ведомость дефектов от 13.06.2018.

Однако данная ведомость не имеет отношение к предмету рассматриваемого спора, поскольку содержит ссылки на иные дефекты, не отнесенные к предмету рассматриваемого спора, а кроме того, содержит указание на такие недостатки, которые были выявлены 2 года спустя после подписания акта выполненных работ, устранение которых не может быть возложено на ответчика по указанным выше основаниям.

С учетом изложенного, соотнести протокол совещания от 11.07.2018 с предметом рассмотрения по делу, также не представляется возможным.

Более того, как в самом протоколе, так и в названной дефектной ведомости отсутствует указание на объемы, перечень, места нахождения, иные конкретизирующие данные дефектов.

Кроме того, протокол совещания не может возлагать на стороны договора дополнительные права и обязанности, поскольку он не является частью договора строительного подряда и не согласован сторонами в качестве документа, отражающего факт наличия дефектов.

В пункте 11 дефектного акта в графе "Наименование работ" не содержится какой-либо информации об объемах и перечне дефектов, сроках устранения, отсутствуют ссылки на иные ведомости и акты (в отличие от иных пунктов акта, где предусмотрен не только объем, но и место расположения).

В названном пункте акта содержится лишь указание на необходимость предоставить обоснования для проведения повторной экспертизы, без указания на устранение дефектов.

Более того, в столбце "Объем работ" в графе 12 не содержится указания на конкретный объем дефектов (в отличии от иных граф).

С учетом изложенной выше позиции о том, что перечень дефектов в Техническом заключение ФГБОУ ВО "СамГТУ" от 02.08.2017 и Ведомости дефектов от 13.06.2018 не совпадает, а иных документов, содержащих перечень недостатков в части работ по устранению недостатков истцом в материалы дела не представлено, и при этом в обоснование искового заявления Истец ссылается на дефекты, поименованные именно в Ведомости дефектов, то соотнести данный дефектный акт с каким-либо перечнем замечаний, не представляется возможным.

С учетом изложенных обстоятельств, вышеуказанные документы (ведомость дефектов от 13.06.2018, протокол совещания от 11.07.2018, дефектный акт от 01.08.2018) не могли подтверждать факт наличия дефектов в выполненных работах, так как не содержали какого-либо перечня дефектов, иных конкретизирующих данных, в связи с этим не могли являться надлежащими доказательствами по заявленным требованиям.

Истцом не доказана причинно-следственная связь между убытками истца и действиями ответчика.

Как следует из материалов дела, спорные работы по устройству бетонного пола сданы ответчиком истцу по акту приемки выполненных работ формы КС-2 N 6 от 31.12.2015.

Качество принятых работ проверено истцом, признано соответствующим требованиям действующих норм и правил, а также условиям Договора генподряда, в результате чего акт подписан без замечаний, а работы были оплачены истцом.

Каких-либо претензий по качеству принятых работ истец после их принятия на протяжении 2 лет не заявлял.

Техническое заключение от 02.08.2017, составлено в отсутствие ответчика и по истечению двух лет с момента принятия работ. При этом сведений о том, в каких условиях эксплуатировался объект в данный период времени, истцом не представлено.

В ведомости дефектов от 13.06.2018 указано неудовлетворительное состояние стяжки пола для устройства финишного покрытия многочисленные трещины; не забетонированные участки, наплывы бетона, неровности, отсутствие усадочных швов.

Указанные дефекты, выявленные спустя 3 года после сдачи работ, не могут расцениваться как дефекты в работах, происхождение которых должно вменятся ответчику, поскольку работы были приняты Истцом по актам КС-2, КС-3 без каких-либо замечаний, результат работ на протяжении указанного срока использовался истцом, период происхождения данных дефектов никем не определялся.

Ссылки на такие дефекты, как неудовлетворительное состояние стяжки пола для устройства финишного покрытия многочисленные трещины; не забетонированные участки, наплывы бетона, неровности, отсутствие усадочных швов, не положены истцом в основу иска, в техническом заключении ФГБОУ ВО "СамГТУ" от 02.08.2017 не поименованы.

С учетом изложенного, в материалах дела отсутствовали и истцом не представлены достаточные и достоверные доказательства, из которых явно следовало, что дефекты являются следствием некачественного выполнения работ, а не следствием неправильной эксплуатации либо умышленных действий третьих лиц.

Фактически из имеющихся в материалах дела документов усматривается наличие спора между сторонами относительно наличия и причин возникновения недостатков, под которыми, как следует из уточненного искового заявления, истец подразумевает устройство бетонной стяжки с отступлениями от проектных данных, повлекшее ее отслоение и разрушение. Наличие данного дефекта установлено при проведении обследовательских работ АО "ВЭПСП" по заданию заказчика.

При этом такой недостаток, как устройство бетонной стяжки с отступлениями от проектных данных, в частности проектной прочности, не зафиксирован ни в ведомости дефектов от 13.06.2018, ни в дефектном акте от 01.08.2018 в нарушение условий пункта 4 статьи 720 ГК РФ, пункта 4 статьи 755 ГК РФ. Из указанных документов следует лишь наличие разногласий между сторонами относительно самих дефектов и причин их образования, в связи с чем в них не определен объем работ и срок устранения недостатков.

При этом, в материалах дела имеются протоколы контроля и оценки прочности бетона по образцам, отобранным в августе 2018 года в присутствии представителей истца, ответчика и третьих лиц с составлением соответствующего акта.

Одновременно (как следует из введения к заключению АО "ВЭПСП", время проведения обследования - август 2018 года, лист 14 Заключения) истец провел обследовательские работы силами АО "ВЭПСП", не уведомив об этом ни генподрядчика, ни непосредственного исполнителя работ (третье лицо по настоящему делу), в ходе которых были установлены недостатки (лист 6 заключения N 00166218-1А-ОР), на которых истец также основывает исковые требования с учетом имеющегося уточнения. Выводы, содержащиеся в данном заключении, фактически опровергают результаты совместных контрольных испытаний, но при этом данная экспертиза проведена истцом в одностороннем порядке без вызова сторон, после чего спорные недостатки были устранены по заданию заказчика силами ООО "Станкофлот", в связи с чем генподрядчик фактически был лишен возможности устранить недостатки в выполненных им работах. За устранением недостатков, выявленных при проведении экспертизы АО "ВЭПСП", заказчик к генподрядчику не обращался, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Заключение АО "ВЭПСП" не может считаться безусловным доказательством, подтверждающим обоснованность доводов истца, так как в материалах дела имеются иные доказательства, опровергающие содержащиеся в нем выводы.

Согласно заключению АО "ВЭПСП" фактическая прочность бетонной стяжки отличается от проектных данных только в ряде точек - ниже проектной прочности, но в ряде точек соответствует проектной прочности.

Согласно техническому отчету ФГБОУ ВО "СамГТУ" бетонная стяжка не соответствует проектному решению по прочности бетона, по составу бетона, по толщине, имеет многочисленные трещины и другие дефекты и подлежит демонтажу по всей площади пола.

В соответствии с протоколами контроля и оценки прочности бетона по образцам от 11.09.2018 прочность бетона соответствует проектным решениям.

Таким образом, в материалах дела имеются 3 документа с абсолютно разными выводами относительно прочности бетона.

В качестве причины отслоения и разрушения верхнего бетонного слоя в заключении АО "ВЭПСП" указано нарушение адгезии между слоями бетона ввиду нарушения технологии укладки верхнего слоя, без должной подготовки поверхности основания. В заключении не указано, в чем именно заключается нарушение технологии укладки, что подразумевается под должной подготовкой поверхности основания и какие требования нормативно-технических документов были нарушены подрядчиком.

В соответствии с заключением АО "ВЭПСП" существующая бетонная стяжка находится в ограниченно-работоспособном состоянии и не может являться основанием для нанесения верхнего слоя согласно проектного решения.

При этом, на листе 3 заключения приведены категории технического состояния строительных конструкций и их характеристики, где указывается, что под ограниченно-работоспособным техническим состоянием понимается категория технического состояния строительной конструкции, при которой имеются дефекты и повреждения, приведшие к снижению несущей способности, но отсутствует опасность внезапного разрушения и функционирование конструкций возможно при проведении необходимых мероприятий по восстановлению и усилению конструкций и последующем мониторинге технического состояния (при необходимости).

Таким образом, поскольку в заключении сделан вывод об ограниченно-работоспособном состоянии бетонной стяжки, ее демонтаж не требовался, а необходимо было проведение мероприятий по ее восстановлению и усилению.

В техническом отчете ФГБОУ ВО "СамГТУ" содержится принципиально иной вывод о необходимости демонтажа бетонной стяжки по всей площади пола.

Кроме того, как указало третье лицо в письменных пояснениях, строительство корпуса 1А было приостановлено заказчиком в декабре 2015 года, при этом никаких мероприятий по консервации объекта не выполнялось в нарушение ч. 4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ и требований Постановления Правительства РФ от 30.09.2011 N 802 "Об утверждении Правил проведения консервации объекта капитального строительства". Здание не отапливалось и фактически использовалось заказчиком в качестве холодного склада для материалов и оборудования и гаража для строительной техники. Данные обстоятельства истцом не опровергнуты.

Как установлено судом, трехсторонним дефектным актом устранения замечаний от 01.08.2018 (пункт 12) третьему лицу предписано предоставить письменное обоснование в адрес заказчика для проведения дополнительной экспертизы, что свидетельствует о несогласии генподрядчика и субподрядчика, выполнявшего работы, с причинами образования дефектов бетонной стяжки и отсутствии оснований для устранения недостатков по гарантии, что опровергает довод истца о том, что договоров, имелось основание для проведения экспертизы за счет генподрядчика/субподрядчика.

Во исполнение пункта 12 дефектного акта устранения замечаний третье лицо направило в адрес сторон письмо исх. N 49/21-6535 от 08.08.2018, в котором, ссылаясь на нормативные документы, указало на ошибки, допущенные ФГБОУ ВО "СамГТУ" при проведении обследования бетонных полов корпуса 1А, и вследствие этого на необходимость повторной экспертизы по определению прочности бетона. Кроме того, в данном письме третье лицо указывает на эксплуатационный характер дефектов бетонной стяжки: отсутствие мероприятий со стороны заказчика по консервации объекта после приостановления работ в декабре 2015 года, использование здания в качестве склада материалов и оборудования, которое затаскивалось внутрь помещения волоком, о чем свидетельствуют выявленные при осмотре следы на поверхности бетонной стяжки, что могло послужить причиной возникновения многочисленных трещин.

Руководствуясь пунктом 9.6 договора субподряда, по согласованию с заказчиком (письма исх. N 49/21-3317 от 06.08.2018, исх. N 49/21-3441 от 14.08.2018, N 49/21-3446 от 14.08.2018), 17.08.2018 в присутствии представителей сторон были изъяты пробы из бетонных полов в корпусе 1А с фотофиксацией процесса, составлена схема отбора проб, пробы промаркированы, о чем составлен соответствующий акт, подписанный представителями сторон.

О результатах проведенных третьим лицом испытаний стороны были уведомлены письмом исх. N 49/2-7764 от 18.09.2018 с приложением протоколов испытаний. Проведенные субподрядчиком исследования проб бетона показали, что прочностные характеристики всех подстилающих слоев бетонного пола в производственном корпусе 1А соответствуют выданной проектно-сметной документации и подписанным актам выполненных работ.

Письмом исх. N 163-06/1393 от 23.10.2018 истец направил в адрес третьего лица заключение по определению прочности стяжки бетонного пола, подготовленное АО "ВЭПСП". Несогласие с результатами обследовательских работ третье лицо выразило в письме исх. N 49/2-9899 от 19.11.2018.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина ответчика истцом не доказана, истцом не представлены доказательства наличия совокупности всех условий, требующихся для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения договорных убытков.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 48, 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести процессуальное правопреемство третьего лица ФГУП "ГВСУ N 8" на ФГУП "ГВСУ N 4" (ОГРН 1022302390461, 353907, Краснодарский край, г. Новороссийск, Анапское шоссе, д.59).

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2020 по делу N А40-196294/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова