Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2020 г. N 08АП-10882/20 по делу N А46-6830/2019

город Омск

08 декабря 2020 г.

Дело N А46-6830/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Еникеевой Л.И., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10882/2020) общества с ограниченной ответственностью "Компания РДС" на решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2020 по делу N А46-6830/2019 (судья Баланлин В.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Компания РДС" (ИНН 5504229448, ОГРН 1125543001880) к муниципальному учреждению "Исилькульский районный центр по координации строительства газопроводов" (ИНН 5514006031, ОГРН 1025501577617) о взыскании 12 100 424 руб. 63 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Компания РДС" - Михайловской Н.И. по доверенности от 26.05.2020;

от муниципального учреждения "Исилькульский районный центр по координации строительства газопроводов" - Логвиненко Ю.А. по доверенности от 27.01.2020, Трофимова П.В. по доверенности от 27.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Компания РДС" (далее - ООО "Компания РДС", истец, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному учреждению "Исилькульский районный центр по координации строительства газопроводов" (далее - учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту N Ф.2018.353859 от 23.07.2018 в сумме 11 816 899 руб. 97 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.12.2018 по 11.04.2019 в сумме 283 524 руб.

66 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2020 исковые требования ООО "Компания РДС" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Мотивируя свою позицию, апеллянт указывает следующее: судом не дана оценка представленным в материалы дела актам выполненных работ, подписанных истцом в одностороннем порядке, а также доводам истца о потребительской ценности работ, их использовании ответчиком; ответчиком не проведена обязательная экспертиза выполненных работ, предусмотренная контрактом; обжалуемое решение вынесено судом на основании экспертного заключения общества с ограниченной ответственностью "Сибирский инновационный испытательный центр", имеющего ряд существенных недочетов.

В материалы апелляционного производства 18.11.2020 поступил отзыв ответчика, в котором учреждение выражает несогласие с позицией, изложенной апеллянтом в жалобе, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Компания РДС" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. Кроме того, истцом заявлены ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, а также об отложении судебного заседания с целью формирования перечня вопросов экспертам, определения конкретной экспертной организации.

Представитель учреждения возражал против удовлетворения заявленных ходатайств, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, является правом, а не обязанностью суда.

По смыслу части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заедания, поскольку истец имел достаточное количество времени с момента подачи апелляционной жалобы (18.09.2020) до даты судебного заседания (01.12.2020), для выбора экспертной организации, определения перечня вопросов, подлежащих направлению в адрес экспертов, что соответствует статьям 9, 159 АПК РФ.

Доказательств, свидетельствующих о том, что до дня судебного заседания ООО "Компания РДС" было лишено указанной возможности, подателем жалобы в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы, апелляционная коллегия также не находит оснований для его удовлетворения.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Апелляционный суд учитывает, что в материалах дела имеются заключение экспертов федерального бюджетного учреждения Омской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, а также заключение общества с ограниченной ответственностью "Сибирский инновационный испытательный центр".

Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия правовых оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении повторной экспертизы, поскольку выводы экспертов, изложенные в заключениях однозначны, их противоречивость и неполнота не установлены, в то время как необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии сомнений у суда в обоснованности экспертного заключения.

Ответы на поставленные судом вопросы даны в экспертных заключениях в полном объеме, ясны и не допускают различного толкования, а также имеют значение для установления существенных для дела обстоятельств; возражения истца в отношении экспертных заключений свидетельствуют о его несогласии с результатами экспертизы, но не являются доказательствами необоснованности и противоречивости выводов эксперта.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого судом первой инстанции решения по делу.

Как следует из материалов дела, 23.07.2018 между учреждением (заказчик) и ООО "Компания РДС" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2018.353859 на выполнениеработ по реконструкции автомобильной дороги "Исилькуль-Каскат-Кромы-Благовещенка-Юнино", участок дороги от д. Благовещенка до трассы "Челябинск-Омск-Новосибирск" в Исилькульском муниципальном районе Омской области (далее - контракт).

Заключение контракта подтверждается информацией с официального сайта http://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.htiTil. (идентификационный код закупки (ИКЗ): 183551400603155140100100020034211414).

Согласно пункту 1.4. контракта, начало срока выполнения работ - через 10 дней со дня заключения контракта, окончание срока выполнения работ - 20.12.2018. Работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к настоящему контракту). Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта (пункт 2.2).

В соответствии с пунктом 7.4.1. контракта, подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, а также в соответствии с требованиями, обычно предъявляемыми к работам соответствующего рода.

Согласно отчету N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на объекте (далее - отчет) данные инструментальных замеров в исполнительных схемах и фактические объемы выполненных работ по реконструкции автомобильной дороги "Исилькуль-Каскат-Кромы-Благовещенка-Юнино", участок дороги от д. Благовещенка до трассы "Челябинск-Омск-Новосибирск" в Исилькульском муниципальном районе Омской области, соответствуют выполненным работам за отчетный период (пункт 8 отчета).

Как указывает истец, замечания и предписания заказчика в письменном виде не выдавались. Истец выполнил работы, предусмотренные I и II этапами Графика выполнения работ, в установленные сроки.

Согласно пункту 7.2.6. контракта, заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ, результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта в соответствии с условиями настоящего контракта и требованиями законодательства Российской Федерации.

Истцом в адрес ответчика направлены справки о стоимости выполненных работ и затрат в целях их утверждения и оплаты произведенных работ в рамках контракта:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 14.08.2018 на сумму 1 206 789 руб. 51 коп. за отчетный период с 03.08.2018 по 14.08.2018 (форма N КС-З);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 03.09.2018 на сумму 8 936 726 руб. 08 коп. за отчетный период с 15.08.2018 по 03.09.2018 (форма N КС-3);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 07.09.2018 на сумму 11 262 662 руб. 03 коп. за отчетный период с 04.09.2018 по 07.09.2018 (форма N КС-3).

Ответчик не утвердил справки о стоимости выполненных работ и затрат и не произвел оплату произведенных работ в рамках контракта. Общая стоимость контракта составила 22 027 659 руб. 60 коп.

Согласно пункту 7.3.5. контракта, подрядчик вправе требовать оплаты выполненных работ на условиях, установленных настоящим контрактом.

Пункт 2.1. контракта предусматривает, что цена контракта согласно сводному сметному расчету (приложение N 4 к настоящему контракту) составляет 22 027 659 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 2.5. контракта, оплата этапа выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту производится муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (приложение N 3 к настоящему контракту) и с учетом Графика выполнения работ (приложение N 2 к настоящему контракту).

В силу графика оплаты выполненных работ (приложение N 3 к контракту) срок оплаты заказчиком I и II этапов работ по предоставленным подрядчикам первичным документам наступает в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на основании счета-фактуры (счета).

Согласно пункту 7.2.7. контракта, заказчик обязан оплатить выполненные работы в соответствии с условиями, установленными настоящим контрактом и требованиями законодательства Российской Федерации.

Сумма задолженности, по расчетам истца, с учетом частично произведенной оплатой, составляет 11 816 899 руб. 97 коп.

В соответствии с пунктом 9.1. контракта, стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых по настоящему контракту обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пункт 9.2. контракта предусматривает, что в случае просрочки исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства.

При сумме задолженности 11 816 899 руб. 97 коп. размер процентов по расчету истца за период с 20.12.2018 по 11.04.2019 составил 283 524 руб. 66 коп.

Поскольку ответчик оплату долга и процентов не произвел, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьёй 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Cложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ (подряд), Федеральным законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также условиями заключенного контракта.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В рассматриваемом случае, ответчик, возражая относительно обоснованности заявленных исковых требований, утверждает, что истец пытается получить денежные средства за работы, не выполнявшиеся им при исполнении муниципального контракта N Ф.2018.353859 от 23.07.2018.

В целях проверки обоснованности заявленных исковых требований, а также возражений ответчика, судом первой инстанции назначалось проведение двух судебных экспертиз, проведение которых поручалось экспертам федерального бюджетного учреждения Омской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации и экспертам общества с ограниченной ответственностью "Сибирский инновационный испытательный центр".

Согласно представленным в материалы дела заключениям, экспертами установлено следующее.

Работы по демонтажу существующих конструкций истцом не производились. Сведения о данных работах не указаны в общем журнале производства работ. Так как это не отражено в отчете службы строительного контроля и отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ и отсутствуют справки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Работы по рекультивации карьера: уполаживание откосов, планировка откосов и распределение растительного грунта, согласно предоставленной документации, выполнены в полном объеме. Выполнение данных работ подтверждено подписанными всеми сторонами актами выполненных работ и справками о выполненных работах по форме КС-2 и КС-3. Работы по рекультивации карьера выполнены в полном объеме.

Работы по вспашке старопахотных земель с боронованием на глубину до 30 см, посев многолетних трав с последующим прикрытием посевов и внесение минеральных удобрений производились 27 и 28.09.2018, о чем сделаны записи в общем журнале производства работ.

В общем журнале работ в разделе 4 "Сведения о строительном контроле заказчика или заказчика в процессе строительства", содержится запись директора МУ "Исилькульский РЦ по КСГ" Таха Е.В. о том, что данные работы не производились и установлен срок до 05.10.2018 устранить данное замечание.

В отчете N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период", работы по вспашке старопахотных земель с одновременным боронованием на глубину до 30 см в примечание указано, что данные работы осуществлены до заключения муниципального контракта со службой строительного контроля. К посеву многолетних трав, прикрытию посевов и внесению минеральных удобрений в примечаниях замечания отсутствуют.

В приложении 1 отчета N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в дневнике службы строительного контроля присутствуют записи, что данные работы производились в период с 27 по 28.09.2018. Служба строительного контроля заказчика ООО "СтройТехЭксперт" производила контроль технологи производства работ, о чем есть запись в этом же разделе и данный раздел утвержден подписью представителя строительного контроля Папакиным И.Н. В Акте освидетельствования скрытых работ N 23 на вспашку старопахотных земель с одновременным боронованием на глубину до 30 см отсутствуют подписи представителя заказчика и представителя лица, осуществляющего контроль по вопросам строительного контроля.

В акте освидетельствования скрытых работ N 24 на посев многолетних трав с последующим прикрытием посевов и внесение минеральных удобрений отсутствуют подписи представителя заказчика и представителя лица, осуществляющего контроль. Исходя из предоставленных документов, работы по вспашке старопахотных земель с боронованием на глубину до 30 см, посев многолетних трав с последующим прикрытием посевов и внесение минеральных удобрений не выполнены.

Работы по переносу сетей связи горизонтально-направленным бурением не производились, о чем есть записи в отчете N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период". Записи о производстве данных работ в общем журнале производства работ так же отсутствуют.

Работы по устройству земляного полотна из грунта 2 группы производились в период с 23.10.2017 по 31.10.2017, о чем имеется запись в Общем журнале производства работ за 2017 год. Выполнение данных работ подтверждено подписанными актами выполненных работ и справками о выполненных работах по форме КС-2 и КС-3. В отчете N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период" так же присутствуют запись, что данные работы были выполнены до заключения Муниципального Контракта на выполнение строительного контроля.

В отчете строительного контроля ООО "Технадзор" за 2017 год (промежуточный) по Муниципальному контракту N Ф.2017.481811 указано, что работы по устройству земляного полотна из грунта выполнены в неполном объеме. Остаток составляет 5378 м3. Согласно предоставленных документов, работы по устройству земляного полотна выполнены не в полном объеме.

Работы по укреплению земляного полотна посевом трав с внесением минеральных удобрений произведены 26 и 27.09.2018, о чем имеется запись в общем журнале производства работ за 2018 год. В отчете N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период" так же присутствуют запись, что данные работы не выполнялись. Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на укрепление откосов посевом многолетних трав. Согласно предоставленных документов, по результатам анализа которых можно сделать вывод, что работы по укреплению земляного полотна посевом трав с внесением минеральных удобрений не выполнены.

Работы по укреплению обочин щебнем и посевом трав выполнены в полном объеме, о чем есть записи в отчете N 21 /24-18. СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период". Акты освидетельствования выполненных работ и справки о выполнении работ по форме КС-2 и КС-3 предоставлены и подтверждены службой строительного контроля ООО "СтройТехЭксперт", но не подписаны заказчиком.

Работы по устройству дорожной одежды по отчету N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период" выполнены в полном объеме.

В отчете по осуществлению строительного контроля ООО "Технадзор" муниципальный контракт N Ф.2017.481811 за 2017 год, выписаны ряд замечаний при производстве работ в части производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия. Эти замечания не были устранены и являются вескими, что бы считать данные работы не соответствующим требованиям НТД и ПСД.

Работы по устройству асфальтобетонного покрытия производилось в период с 29.11.2017 по 04.12.2017, о чем сделана запись в общем журнале производства работ. В отчете по осуществлению строительного контроля ООО "Технадзор" муниципальный контракт N Ф.2017.481811 за 2017 год, в приложении 1 "Дневник службы строительного контроля" указано, что температура воздуха в период производства работ по укладке асфальтобетонного покрытия составляла значения от минус 8°градусов С до минус 14°градусов С, что не соответствует требованиям СП78.13330.2012 п. 12.3.1. "Асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже плюс 5 °С, осенью - не ниже плюс 10 °С".

Акты освидетельствования выполненных работ и справки о выполнении работ по форме КС-2 и КС-3 предоставлены, но не подписаны заказчиком. Работы по устройству дорожной одежды по причине производства работ по технологии, не соответствующей требованиям НТД, работы по устройству покрытия из асфальтобетона следует считать невыполненными.

Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ и справки выполненных работ формы КС-2 и КС-3 устройство подстилающего и выравнивающего слоев основания из песка и устройство двухслойного основания из щебня фракции 40-70.

В Общем журнале производства работ за 2017 год данные виды работ производились в период с 01.11.2017 по 28.11.2017.

Исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ, Справки о выполненных работах по форме КС-2 и КС-3) по данным видам работ экспертам не предоставлена. Записи в отчете о выполнении строительного контроля по данным видам работ отсутствуют. Акты освидетельствования выполненных работ и справки о выполнении работ формы КС-2 и КС-3 предоставлены, но не подписаны заказчиком. Согласно предоставленных документов, по результатам анализа которых можно сделать вывод, что работы по устройству подстилающего и выравнивающего слоев основания из песка и устройству двухслойного основания из щебня фракции 40-70 не выполнены.

Работы по установке дорожных знаков по отчету N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период" выполнены в полном объеме. Акты освидетельствования выполненных работ и справки о выполнении работ по форме КС-2 и КС-3 предоставлены, но не подписаны заказчиком.

При визуально-инструментальном обследовании определено, что ряд дорожных знаков установлены не в соответствии с требованиями НТД и ПСД (развернуты) (фотографии представлены в приложении N 1). Можно сделать вывод, что работы по установке дорожных знаков выполнены не в полном объеме.

Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ и справки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 устройство горизонтальной разметки. В общем журнале производства работ отсутствуют записи о выполнении, работ по нанесению горизонтальной разметки. В отчете N 21 /24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1 "Краткое описание работ, выполненных в отчетный период" так же присутствуют запись, что данные работы не выполнялись. На основании представленных документов и визуально-инструментального обследования работы по устройству горизонтальной разметки не выполнены.

Работы по установке сигнальных столбиков по отчету N 21/24-18.СК по осуществлению строительного контроля на данном объекте в разделе 1. Краткое описание работ, выполненных в отчетный период выполнены не в полном объеме, установлено 427 сигнальных столбика из 515. Акты освидетельствования выполненных работ и справки о выполнении работ по форме КС-2 и КС-3 предоставлены на 427 сигнальных столбика, но не подписаны заказчиком.

Из выше изложенного экспертами сделан вывод, что работы по рекультивации карьера выполнены в полном объеме, что подтверждено подписанными справками о выполненных работах по форме КС-2 и КС-3.

Работы по устройству земляного полотна из грунта выполнены в неполном объеме, что подтверждено подписанными справками о выполненных работах по форме КС-2 и КС-3.

Работы по переносу сетей связи горизонтально-направленным бурением не производились.

Работы по вспашке старопахотных земель с боронованием на глубину до 30 см, посев многолетних трав с последующим прикрытием посевов и внесение минеральных удобрений, работы по укреплению земляного полотна посевом трав с внесением минеральных удобрений, работы по устройству подстилающего и выравнивающего слоев основания из песка и устройству двухслойного основания из щебня фракции 40-70, работы по установке дорожных знаков, работы по устройству горизонтальной разметки не выполнены.

Работы по укреплению обочин щебнем и посевом трав выполнены и подтверждены представителем службы строительного контроля. Работы по установке сигнальных столбиков выполнены не в полном объеме и на момент проведения экспертизы проверить объем выполненных работ не предоставляется возможным. Работы по устройству дорожной одежды по причине производства работ по технологии, не соответствующей требованиям НТД, работы по устройству покрытия из асфальтобетона следует считать невыполненными.

При анализе предоставленной документации экспертами установлено, что устройство асфальтобетонного покрытия производилось с нарушением требований нормативно технической документации, п. 12.3.1 СП78.13330.2012, согласно которого "асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже плюс 5 °С, осенью - не ниже плюс 10 °С". Устройство покрытия согласно отчету ООО "Технадзор" производилось при температуре ниже минус 8°С. При испытаниях, отобранных 27.04.2020 года образцов установлено, что асфальтобетонное покрытие не соответствует требованиям НТД в точках отбора 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 (протоколы испытания асфальтобетонных кернов готового покрытия, приложение 2). Согласно ГОСТ 15467-79, данный дефект является значительным дефектом, который существенно влияет на использование продукции по назначению и ее долговечность.

Для определения качества выполненных работ по устройству дорожной одежды из асфальтобетона экспертами были отобраны 27.04.2020 образцы (керны). Отбор производился экспертами, совместно с представителями истца и ответчика. При отборе проб составлены акт отбора образцов (приложение 2) и составлена схема отбора образцов (приложение 2) с привязкой к трассе (приложение 2).

В лаборатории ООО "Сибирский Инновационный Испытательный Центр" испытаны отобранные образцы в период с 28.04.2020 по 06.05.2020. Протоколы испытание асфальтобетонных кернов готового покрытия представлены в приложении 2.

Согласно проекта толщина асфальтобетонного покрытия должна составлять 7,0 см, по требованиям НТД (СП78.13330.2012, Приложение А, таблица 1.А: не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений *10 мм, остальные - до *5 мм). Были отобраны образцы в точках N 1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, из них точки N 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11 соответствуют толщине, это составляет 63,6%, а точки N 1, 2, 6, 8 имеют отклонения, не соответствующие толщине, это составляет 36,4 %. По результатам испытаний образцов из готового покрытия установлено, что водонасыщение соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 только в точках отбора N 5, 6, 7 и 11, что соответствует 44,4% от объема по основному ходу.

Образцы из готового покрытия на съездах, в точках отбора N 8 и 10 по водонасыщению не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013. По результатам испытаний образцов из готового покрытия установлено, что коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП78.13330.2012 только в точках отбора N 5, 6, 7 и 11, что соответствует 44,4% от объема по основному ходу. Образцы из готового покрытия на съездах, в точках отбора N 8 и 10 по коэффициенту уплотнения не соответствуют требованиям СП78.13330.2012.

При визуальном осмотре экспертами также установлено, что на протяжении участка дороги присутствуют поперечные и продольные трещины. Трещина является устранимым дефектом, согласно ГОСТ 15467-79, устранение данного дефекта технически возможно и экономически целесообразно.

Ровность (просвет под рейкой длиной 3 м) не соответствует требованиям СП78.13330.2012 п. 16.5а. Образец асфальтобетонного покрытия в точке 11 отобран в месте просадки (колеи), и по испытаниям в данном месте соответствует по требованиям НТД и ЛСД. Из этого можно сделать вывод, что просадка и образование колеи произошло в основании дороги. Данный дефект является значительным дефектом, который существенно влияет на использование продукции по назначению и ее долговечность.

Имеющиеся дефекты на данном объекте являются значительными и не устранимыми влекущими отсутствие потребительской ценности результатов вьшолненных работ. Данные дефекты могли быть образованны по причине нарушения технологии производства работ по укладке асфальтобетонной смеси. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов возможно определить после принятия проектных решений. Разработка проектных решений не входит в компетентность экспертной организации.

Согласно ГОСТ 9128-2013 пункт 6.6, смесь отбирают по ГОСТ 12801-98 пункт 4.1: при проведении потребителем контрольных испытаний отбор проб производят из кузовов автомобилей, при этом из одного или нескольких автомобилей в зависимости от объема поставляемой партии отбирают три-четыре точечные пробы для одной объединенной пробы. На момент проведения экспертизы отобрать объединённую пробу асфальтобетонной смеси не предоставляется возможным. Определение технических характеристик асфальтобетонной смеси, из отобранных образцов из покрытия, используемой для выполнения спорных работ, техническим характеристикам асфальтобетонной смеси, определенной муниципального контракта N Ф.2018.353859 от 23.07.2018 с приложениями будет не корректным.

После отбора проб из покрытия установлено, что дорожное покрытие имеет один слой асфальтобетона (фотографии приложение 1).

Определить период выполнения работ, поименованных в представленных актах о приемке выполненных работ формы КС-2, на объекте: автомобильная дорога "Исилькуль -Каскат - Благовещенка - Юнино" участок дороги от д. Благовещенка до трассы "Челябинск -Омск - Новосибирск" в Исилькульском муниципальном районе Омской области возможно только по представленной документации, согласно которой работы по устройству земляного полотна из грунта 2 группы, подстилающего и выравнивающего слоев основания из песка, устройство двухслойного основания из щебня фракции 40-70 и работы по устройству асфальтобетонного покрытия по основной дороге выполнялись в 2017 году.

Работы по рекультивации карьера: уполаживание откосов, планировка откосов и распределение растительного грунта, установка дорожных знаков и установка сигнальных столбиков выполнялись в 2018 году.

В силу пункта 5 статьи 71 АПК РФ, заключения экспертов по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, конечной целью оценки доказательств является определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств, также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как установлено судом апелляционной инстанции, заключения экспертов по форме и содержанию соответствуют требованиям действующего законодательства, эксперты в полном объеме ответили на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах экспертов отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов экспертов также не имеется.

Кроме того, оснований не доверять выводам экспертов, обладающих специальными познаниями и давших подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у апелляционного суда не имеется. Каких-либо неясностей в выводах экспертов судом первой инстанции не установлено. Квалификация экспертов подтверждена соответствующими документами. Каких-либо нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями АПК РФ и Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом принцип независимости экспертов как субъектов процессуальных правоотношений предполагает их самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования качества выполненных работ или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Относительно заявленных истцом возражений, суд апелляционной отмечает, что приведенные истцом возражения не свидетельствуют о недопустимости экспертного заключения как доказательства по делу, в том числе по причине не применений тех или иных методических указаний.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что доводы подателя жалобы о недопустимости применения в качестве доказательства по делу заключения эксперта являются необоснованными, не опровергают выводы экспертов.

Учитывая обстоятельства, установленные заключением экспертов, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованности требований истца.

Частью 1 статьи 721 ГК РФ, предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из части 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (часть 3 статьи 723 ГК РФ).

Материалами дела установлено, что в ходе выполнения условий спорного контракта истцом фактически выполнены, а ответчиком оплачены работы на сумму 10 210 759 руб. 62 коп. Оставшаяся часть работ, указанная истцом односторонне подписанных актах, либо выполнена иной организацией в 2017 году, то есть до заключения спорного контракта, либо имеет существенные и неустранимые недостатки, в результате чего не обладает для ответчика потребительской ценностью и не может быть использована для целей, указанных в контракте, что подтверждается результатами проведенных по настоящему делу судебных экспертиз.

При таких обстоятельствах, односторонние акты сдачи-приемки выполненных работ не могут быть приняты апелляционным судом в качестве надлежащих доказательств факта выполнения работ по спорному контракту на заявленную сумму, в связи с чем исковые требования не подлежат удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые имеют юридическое значение, влияют на обоснованность и законность решения, либо опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2020 по делу N А46-6830/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Л.И. Еникеева Н.В. Тетерина