Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2020 г. N 06АП-6031/20 по делу N А73-10579/2020

г. Хабаровск

09 декабря 2020 г.

А73-10579/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щербак Д.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Пестрякова И.В. по доверенности от 08.11.2019 N 51/311;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Оттева В.Г. по доверенности от 14.01.2020 N 8/141;

от акционерного общества "Ургалуголь": Щербаков С.В. по доверенности от 05.12.2019;

от акционерного общества "Русский Уголь": Варгаскин А.В. по доверенности от 18.09.2020 N 77;

от комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края: Ларионова М.Н. по доверенности от 06.08.2020 N 4-2-13-17,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "РусГидро Снабжение", акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

на решение от 12.10.2020

по делу N А73-10579/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлениям акционерного общества "РусГидро Снабжение" (ОГРН 1041500751016, ИНН 1510012774), акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

о признании недействительными решения и предписания

третьи лица: комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края, акционерное общество "Ургалуголь", акционерное общество "Русский Уголь",

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "РусГидро Снабжение" (далее - АО "РГС") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 21.05.2020 и предписания от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019) (дело N А73-10579/2020).

Определением от 15.07.2020 заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-10579/2020.

С аналогичным заявлением о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 21.05.2020 и предписания от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019) обратилось акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - АО "ДГК") (дело N А73-10449/2020).

Определением от 21.07.2020 заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-10449/2020, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края (далее - Комитет по ценам), акционерное общество "Ургалуголь" (далее - АО "Ургалуголь"), акционерное общество "Русский уголь" (далее - АО "Русский уголь").

Определением суда от 06.08.2020 дело N А73-10449/2020 объединено с делом N А73-10579/2020 в одно производство, объединенным делам присвоен единый номер N А73-10579/2020.

Решением суда от 12.10.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом доказано несоответствие рассматриваемых действий АО "РГС" и АО "ДГК" части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в нарушении процедуры проведения закупки, поскольку к участию в конкурсе допускались заявки с превышением начальной (максимальной) цены, установленной в конкурсной документации, что создало преимущества отдельным хозяйствующим субъектам.

Не согласившись с данным судебным актом, АО "РГС" и АО "ДГК" обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, признать недействительным решение и предписание.

В обоснование жалоб заявители ссылаются на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие изложенных в решении обстоятельств дела выводам суда. Доводы жалоб АО "РГС" и АО "ДГК" по существу повторяют доводы, изложенные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сведены к несогласию с выводами суда первой инстанции.

Заявители жалоб привели следующие доводы:

- вывод суда первой инстанции о том, что Положение о закупке не предполагает заключение по результатам конкурса договора с превышением начальной (максимальной) цены, противоречит содержанию подраздела 1.1 раздела 1 Положения о закупке, в связи с чем, не может быть признано обоснованным;

- вывод суда о наличии в конкурсной документации о закупке внутренних противоречий не соответствует материалам дела и содержанию конкурсной документации. Доказательств наличия у определенных хозяйствующих субъектов непреодолимых препятствий к подаче заявки на участие в конкурсе Хабаровским УФАС России в материалы дела не представлено, следовательно, в основание судебного акта положены выводы, основанные на предположении;

- конкурентами второго этапа проводимого конкурса являются не любые хозяйствующие субъекты, а только участники, допущенные по результатам первого этапа конкурса ко второму этапу конкурса, следовательно, проведенный антимонопольным органом анализ состояния конкуренции не может быть применен к рассматриваемому конкурсу, поскольку не учитывает его особенности;

- в ходе рассмотрения заявок участников второго этапа конкурса установлено, что ценовые предложения всех участников превышают начальную (максимальную) цену закупки по всем лотам, что допускается условиями документации о закупке, в связи с чем у закупочной комиссии отсутствовали правовые основания для отклонения заявок участников закупки, иное свидетельствовало бы о предъявлении к участникам закупки требования, не предусмотренного документацией о закупке, что запрещено частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ" услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках);

- при формировании коммерческих предложений все участники второго этапа конкурса находились в равных условиях, поскольку могли предложить цену договора, превышающую начальную (максимальную) цену закупки, что фактически и сделано всеми участниками, в связи с чем решение закупочной комиссии о допуске участников к закупке не привело и не могло привести к созданию преимущественных условий отдельным хозяйствующим субъектам, в том числе АО "Русский Уголь" и АО "Ургалуголь", соответственно. Хабаровским УФАС России не доказано наличие в действиях АО "РГС" и АО "ДГК" таких обязательных элементов состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как противоправность и наличие негативных последствий для конкуренции, следовательно у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания оспоренного решения антимонопольного органа законным и обоснованным;

- вывод суда о создании преимущественных условий участия в конкурсе АО "Русский Уголь" и АО "Ургалуголь" не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам, поскольку к участию в конкурсе допущены все претенденты с превышением в заявке начальной (максимальной) цены;

- признание победителями закупки участников с ценовыми предложениями, превышающими начальную (максимальную) цену закупки соответствует условиям документации о закупке (пункт 4.2.6 Документации о закупке) и не влечет создания таким участникам преимущественных условий, в том числе в осуществлении хозяйственной деятельности, поскольку конкурирующие участники находились в равном положении с победителями закупки, но предложили менее выгодные условия выполнения договора;

- вывод суда о том, что в ходе проведения конкурса корректировалась начальная (максимальная) цена, осуществлено изменение начальной (максимальной) цены с меньшей на большую, а также о не размещении в единой информационной системе информации об изменении цены заключенных договоров также не соответствует материалам дела, доказательств обратного антимонопольным органом не представлено. Отраженные в договорах цены соответствуют предложениям участников закупки, указанным в итоговом протоколе, сведения о договорах размещены в установленном Законом N 223-ФЗ порядке в реестре договоров и в последующем изменения в них не вносились;

- выданное Хабаровским УФАС России предписание обязывает АО "РГС" внести изменения в Единое положение о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, которые АО "РГС" не утверждалось и полномочия на изменение которого у АО "РГС" отсутствуют, что фактически исключает возможность выполнить предписание антимонопольного органа. Затрагивая своим ненормативным актом сферу деятельности самостоятельного юридического лица - ПАО "РусГидро", Хабаровское УФАС России не привлекало его к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства;

- вывод суда о том, что в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе и в суде АО "ДГК" не доказало, что начальная (максимальная) цена угля, указанная в извещении о проведении закупки, была сформирована без учета индекса-дефлятора является необоснованным и не соответствующим обстоятельствам дела.

Апелляционные жалобы АО "РГС" и АО "ДГК" были приняты Шестым арбитражным апелляционным судом к производству определениями от 12.11.2020 и 17.11.2020 соответственно.

В отзывах на апелляционные жалобы Хабаровское УФАС России и Комитет по ценам не согласились с доводами жалоб, просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

АО "Русский Уголь" и АО "Ургалуголь" в представленных отзывах поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Явившиеся представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них соответственно.

АО "РГС" не направило своего представителя в судебное заседание, что не препятствовало рассмотрению апелляционной жалобы в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

С целью обеспечения своевременного получения паспортов готовности тепловых электростанций (ТЭС) АО "ДГК", а также их бесперебойного топливообеспечения в осенне-зимний период 2018-2019 гг. на рассмотрение Центральной закупочной комиссии АО "ДГК" был вынесен и согласован протоколом ЦЗК от 06.06.2018 N 412/38 вопрос о проведении закупочных процедур для определения поставщиков угольной продукции с последующим заключением с ними договоров поставки: "Уголь бурый и каменный для нужд электростанций филиалов АО "ДГК". Способом закупки был определен - двухэтапный открытый конкурс. Сумма закупки была определена на условиях СРТ (с учётом транспортировки угольной продукции до склада ТЭЦ).

Между АО "РГС" (агент) и АО "ДГК" (принципал, заказчик) заключен Агентский договор от 23.09.2016 N ДВ/РГС-ДГК(3), условиями которого предусмотрено, что АО "РГС" принимает на себя обязательства от имени, и за счет АО "ДГК", на основании поручений АО "ДГК" (приложение 4 к договору), организовывать и проводить конкурентные закупочные процедуры для нужд АО "ДГК" (пункты 1.1, 1.3 договора).

Подпунктом 2.1.1 пункта 2.1 договора установлено, что для организации и проведения конкурентной закупки АО "ДГК" обязано направить в адрес АО "РГС" для включения в состав документации о закупке согласованные и утвержденные заказчиком технические требования: к закупаемой продукции (работам, услугам), проект договора, подлежащего заключению по результатам закупки.

Согласно пункту 1.2, подпунктам 2.3.1, 2.3.5 пункта 2.3 договора, подпунктам 1,1, 1,4 пункта 1 приложения 1 к договору сведения о предмете закупки включаются АО "РГС" в документацию о закупке на основании представленных АО "ДГК" технических требований к предмету закупки, проекта договора, подлежащего заключению по результатам закупки и иных документов, представляемых АО "ДГК" организатору закупки в соответствии с условиями договора.

В рамках исполнения положений вышеуказанного заключенного Агентского договора от 23.09.2016, письмом АО "ДГК" (Принципал) от 18.07.2018 N 1098/1 было сформировано и направлено на исполнение поручение Агенту (техническое задание на поставку бурых и каменных углей в 2019 году на условиях СРТ, то есть с учётом доставки до станции назначения).

На основании вышеуказанного поручения АО "ДГК", технических требований Заказчика к предмету закупки, проекта договора, подлежащего заключению по результатам закупки, АО "РГС" объявило о проведении второго этапа открытого двухэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора поставки бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" по девятнадцати лотам.

В письме АО "ДГК" от 26.08.2018 N 01.8/6936 в адрес организатора закупки указано на необходимость снятия в проводимом конкурсе ограничений по стоимости предложений участников закупки в связи с высокими рыночными ценами на энергетический уголь и отсутствием широкой конкуренции на угольном рынке.

08.06.2018 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31806588223 о проведении открытого двухэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на поставку бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" (лот N 50003.1) по 19 лотам.

Срок подачи заявок - до 29.06.2018. Дата вскрытия конвертов с заявками -29.06.2018. Дата рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса - 11.07.2018. Закупка проводится с использованием функционала электронной торговой площадки http://roshvdro.roseltorg.ru (пункт 6 извещения о закупке).

АО "РГС" являлось организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора от 23.09.2016 N ДВ/РГС-ДГК(3).

Конкурс проводился в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупке продукции для нужд АО "ДГК", утвержденным решением Совета директоров АО "ДГК" от 23.03.2018 N 20.

В первоначальной редакции пункт 10 извещения о закупке содержит начальную (максимальную) цену договора - 6 876 577 517,96 руб. без учета НДС, 8 114 361 471,20 руб. с учетом НДС.

08.08.2018 АО "РГС" размещено извещение о проведении второго этапа конкурса на право заключения договора поставки бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" по 19 лотам, размещена конкурсная документация II этапа. Срок подачи заявок - с 30.07.2018 по 17.09.2018. Дата вскрытия конвертов - 17.09.2018. Дата рассмотрения заявок - 01.10.2018. Дата подведения итогов -08.10.2018.

В соответствии с пунктом 10 извещения о закупке (II этап), пунктом 4.2.6. раздела 4 основных сведений о закупке конкурсной документации начальная (максимальная) цена договора:

- по лоту N 1 - 103 760 942,03 руб. без НДС, 122 437 911,60 руб. с НДС;

- по лоту N 2 - 371 970 720,00 руб. без НДС, 438 925 449,60 руб. с НДС;

- по лоту N 3 - 809 183 340,00 руб. без НДС, 954 836 341,20 руб. с НДС;

- по лоту N 4 - 557 282 220,00 руб. без НДС, 657 593 019,60 руб. с НДС;

- по лоту N 5 - 82 111 861,23 руб. без НДС, 96 891 996,25 руб. с НДС;

- по лоту N 6 - 105 294 791,78 руб. без НДС, 124 247 854,30 руб. с НДС;

- по лоту N 7 - 100 775 702,00 руб. без НДС, 118915 328,36 руб. с НДС;

- по лоту N 8 - 279 822 355,08 руб. без НДС, 330 190 378,99 руб. с НДС;

- по лоту N 9 - 55 964 471,02 руб. без НДС, 66 038 075,80 руб. с НДС;

- по лоту N 10 - 2 112 954 515,87 руб. без НДС, 2 493 286 328,73 руб. с НДС;

- по лоту N 11 - 115 252 064,50 руб. без НДС, 135 997 436,11 руб. с НДС;

- по лоту N 12 - 138 302 477,40 руб. без НДС, 163 196 923,33 руб. с НДС;

- по лоту N 13 - 791 397 509,58 руб. без НДС, 933 849 061,30 руб. с НДС;

- пологу N 14 - 449 483 051,56 руб. без НДС, 530 390 000,84 руб. с НДС,

- по лоту N 15 - 345 218 350,54 руб. без НДС, 407 357 653,64 руб. с НДС;

- по лоту N 16 - 231 655 046,73 руб. без НДС, 273 352 955,14 руб.;

- по лоту N 17 - 104 093 798,47 руб. без НДС, 122 830 682,19 руб. с НДС;

- по лоту N 18 - 97 556 667,90 руб. без НДС, 115 116 868,12 руб. с НДС;

- по лоту N 19 - 21 480 846,51 руб. без НДС, 25 347 398,88 руб. с НДС.

При этом в 10 пункте извещения указано, что превышение участником закупки начальной (максимальной) цены договора (цены лота) в данном конкурсе допускается, не является основанием для отклонения заявки. Аналогичная информация содержится в пункте 4.2.6 раздела 4 основных сведений о закупке документации о закупке.

В силу пункта 5 извещения о закупке 2 этапа, пункта 4.2.2 раздела 4 основных сведений о закупке конкурсной документации, участвовать в конкурсе могут только лица, допущенные по результатам первого этапа конкурса - АО "Ургалуголь", ООО "Эльгауголь", АО "Русский Уголь", АО "Горно-обогатительный комплекс "Инаглинский", ООО "КВУ", ООО "РусЭкспортУголь", АО "Восточная транспортно-энергетическая компания".

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 17.09.2018 N РГС-185/ОМК-В на участие в конкурсе поданы заявки:

- по лоту N 1 - ООО "РусЭкспортУголь" с предложенной ценой 172 823 070,0 руб. без НДС, 203 931 222,60 руб. с учетом НДС;

АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 113 805 597,17 руб. без НДС, 136 566 716,60 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 2 - АО "Русский уголь" с предложенной ценой 414 643 607,13 руб. без НДС, 489 279 456,41 руб. с учетом НДС;

АО "Восточная транспортно-энергетическая компания" с предложенной ценой 466 643 607,13 руб. без НДС, 489 279 456,41 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 3 - АО "Русский уголь" с предложенной ценой 870 833 489,91 руб. без НДС, 1 027 583 518,09 руб. с учетом НДС;

АО "Восточная транспортно-энергетическая компания" с предложенной ценой 1 006 012 565,78 руб. без. НДС, 1 187 094 827,62 руб. с учетом НДС;

АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 809 183 347,97 руб. без НДС, 971 020 017,56 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 4 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 605 866 487,51 руб. без НДС, 727 038 585,01 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 5 -АО "Русский уголь" с предложенной ценой 95 060 700,0 руб. без НДС, 112 171 626,0 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 82 111 876,72 руб. без НДС, 98 534 262,06 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 6 -АО "Русский уголь" с предложенной ценой 121 899 515,76 руб. без НДС, 143 841 428,60 руб. с учетом НДС; ООО КВУ с предложенной ценой 118 923 184,69 руб. без НДС 140 329 357,93 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 105 294 776,29 руб. без НДС, 126353731,55 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 7 - АО "Русский уголь" с предложенной ценой 116 667 773,64 руб. без НДС, 137 667 972,90 руб. с учетом НДС; ООО КВУ с предложенной ценой 113 819 327,71 руб. без НДС 134 306 806,70 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 100 775 699,42 без НДС, 120 930 839,30 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 8 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 320 676 891,99 без НДС, 384 812 270,39 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 9 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 64 144 023,35 руб. НДС, 76 972 828,02 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 10 - ООО "Эльгауголь" с предложенной ценой 5 078 131 336,43 без НДС, 5 992 218 576,99 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 2 379 926 010,03 без НДС, 2 855 911 212,04 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 11 - АО "Горно-обогатительный комплекс "Инаглинский" с предложенной ценой 134 988 000,0 без НДС, 159 285 840,0 руб. с учетом НДС; ООО "Эльгауголь" с предложенной ценой 5 078 151 336,43 без НДС, 5992218576,99 руб. с учетом НДС; ООО "РусЭкспортУголь" с предложенной ценой 181440000,0 руб. без НДС, 214 099 200,0 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 129 814 160,03 руб. без НДС, 155776992,04 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 12 - АО "Горно-обогатительный комплекс "Инаглинский" с предложенной ценой 161 985 600,0 руб. без НДС, 191 143 008,0 руб. с учетом НДС; ООО "Эльгауголь" с предложенной ценой 5 078 151 336,43 руб. без НДС, 5992218576,99 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 155776 979,18 руб. без НДС, 186 932 375,02 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 13 - ООО "КВУ" с предложенной ценой 1 009 399 985,30 руб. без НДС, 1 191 091 982,65 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 891 390 456,24 руб. без НДС, 1 069 668 547,49 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 14 - ООО "Эльгауголь" с предложенной ценой 5078151336,43 руб. без НДС, 5992218576,99 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 506 275 166,25 руб. без НДС, 607 530 199,50 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 15 - АО "Горно-обогатительный комплекс "Ингалинский" с предложенной ценой 404 334 056,0 руб. без НДС, 477 114 186,08 руб. с учетом НДС; ООО "КВУ" с предложенной ценой 440 313 988,80 руб. без НДС, 519 570 506,78 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 388 836 621,4 руб. без НДС, 466 603 945,68 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 16 - ООО "Эльгауголь" с предложенной ценой 5 078 151 336,43 руб. без НДС, 5 992 218 576,99 руб. с учетом НДС; АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 254 117 012,93 руб. без НДС, 304 940 415,52 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 17 - АО "Русский Уголь" с предложенной ценой 138 609 993,21 без НДС, 163 559 791,99 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 18 - АО "Русский Уголь" с предложенной ценой 116 545 000,0 руб. без НДС, 137 523 100,0 руб. с учетом НДС;

- по лоту N 19 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 24 497 624,60 руб. без НДС, 29 397 149,52 руб. с учетом НДС.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 05.10.2018 N РГС-185/ОМК-Р, заявки АО "Ургалуголь" по лотам NN 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,19 АО "Востэк" по лотам N N 2, 3 отклонены. Иные участники допущены к участию в конкурсе.

Согласно протоколу вскрытия конвертов на переторжку от 08.10.2018 N РГС-185/ОМК-П обнаружены заявки: по лоту N 6 - ООО "КВУ" с предложенной ценной 118 817 889,90 без НДС/140 205 110,08 с учетом НДС, по лоту N 7 ООО "КВУ" ценой 113 718 552,01 без НДС, 134 187 891,37 руб. с учетом НДС.

По лоту N N 2, 17, 18 решено заключить договор с АО "Русский уголь" по цене:

- по лоту N 2 - 414 643 607,12 руб. без НДС, с учетом НДС (18%) цена составляет 48 9279 456,413 руб., что превышает НМЦ на 50 354 006,813 руб.;

- по лоту N 17 - 138 609 993,21 руб. без НДС, с учетом НДС 163 559 791,987 руб., что превышает НМЦ на 40 729 109,797 руб.;

- по лоту N 18 - 116 545 000 руб. без НДС, с учетом НДС (18%) цена составляет 137 523 100 руб., что превышает НМЦ на 22 406 231,88 руб.

15.10.2018 закупочной комиссией второго уровня протокол от 05.10.2018 N РГС-185/ОМК-Р заявок по лотам NN 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,19 протокола переторжки от 08.10.2018 N РГС-185/ОМК-П по лотам NN 6, 7, 11, 12, 15 отменены, назначена дата рассмотрения и проведения итогов на 17.10.2018.

В соответствии с протоколом рассмотрения итогов на 17.10.2018 N РГС-185/ОМК-Р-З по лоту N 3 заявки АО "Ургалуголь" отклонены, АО "Востэк", по лоту N 9 заявка АО "Востэк" также отклонена.

По лотам N N 3, 4, 8, 9, 19 конкурс признан несостоявшимся, таким образом, заявки следующих участников признаны соответствующими:

- по логу N 3 - АО "Русский уголь" с предложенной ценой 1 027 583 518,09 руб. с учетом НДС, что превышает НМЦ на 72 747 176,89 руб.;

- по лоту N 4 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 727 038 585,01 руб. с учетом НДС, что превышает НМЦ на 69 445 565,41 руб.;

- по лоту N 8 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 284 812 270,39 руб. с учетом НДС, что превышает НМЦ на 54 621 891,40 руб.

- по лоту N 9 - АО "Ургалуголь" с предложенной ценой 76 972 828,02 руб. с учетом НДС, что превышает НМЦ на 10 934 752,22 руб.

В соответствии с протоколом от 19.10.2018 N РГС-185/ОМК-ВП:

- по лоту N 1 допущен с превышением НМЦ ООО "РусЭкспортУголь" с предложением 172 823 070,00 руб. без НДС, АО "Ургалуголь" с предложением 111 626 617,39 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 103 760 942,03 руб. без НДС;

- по лоту N 5 допущен с превышением АО "Ургалуголь" с предложением 81 701 301,92 руб. без НДС, АО "Русский Уголь" с предложением 95 060 700 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 103 760 942,03 руб. без НДС;

- по лоту N 6 допущен с превышением АО "Ургалуголь" с предложением 104 768 317,82 руб. без НДС, ООО "КВУ" - 118 923 184,69 руб. без НДС, АО "Русский Уголь" - 121 899 515,76 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 105 294 791,78 руб. без НДС;

- по лоту N 7 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 100 271 823,49 руб. без НДС, ООО "КВУ" - 113 819 327,71 руб. без НДС, АО "Русский Уголь" -116 667 773,64 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 100 775 702 руб. без НДС;

- по лоту N 10 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 2 274 461 538,46 руб. без НДС, ООО "Эльгауголь" - 3 507 979 348,79 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 2 112 954 515,87 руб. без НДС;

- по лоту N 11 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 124 061 538,46 руб. без НДС, АО "ГОК "Инаглинский" - 134 988 000 руб. без НДС, ООО "РусЭкспортУголь" - 181 440 000 руб. без НДС, ООО "Эльгауголь" - 191 344 348,79 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 115 252 064,5 руб. без НДС;

- по лоту N 12 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 148 873 846,15 руб. без НДС, АО "ГОК "Инаглинский" - 161 985 600 руб. без НДС, ООО "Эльгауголь" - 229 613 199,6 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 138 302 477,4 руб. без НДС;

- по лоту N 13 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 851 889 230,77 руб. без НДС, ООО "КВУ" - 1 009 399 985,30 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 791 397 509,58 руб. без НДС;

- по лоту N 14 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 483 840 000 руб. без НДС, ООО "Эльгауголь" - 746 242 875 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 449 483 051,56 руб. без НДС;

- по лоту N 15 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 371 605 661,54 руб. без НДС, АО "ГОК "Инаглинский" - 404 334 056 руб. без НДС, ООО "КВУ" - 440 313 988,8 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 345 218 350,54 руб. без НДС;

- по лоту N 16 допущен с превышением АО "Ургалуголь" - 249 696 138,46 руб. без НДС, ООО "Эльгауголь" - 402 971 564,25 руб. без НДС, НМЦ установлена в размере 231 655 046,73 руб. без НДС.

Закупочной комиссией по лотам N N 1, 5-7, 10-16 победителем закупки признан участник АО "Ургалуголь".

Согласно протоколу от 19.10.2018 N РГС-185/ОМК-РЗ-2 закупочной комиссией принято решение осуществить закупку у единственного участника:

- по лоту N 3 - АО "Русский уголь" с ценой закупки в размере 870 833 489,91 руб. без учета НДС, что превышает НМЦ;

- по лотам N N 4, 8, 19 - АО "Ургалуголь" с ценой закупки в размере 605 865 487,51 руб. без учета НДС, 320 676 891,99 руб. без учета НДС, 24 497 624,60 руб. без учета НДС соответственно, с превышением НМЦ.

Таким образом, в совокупности цена закупки превысила начальную (максимальную) цену в сумме 6 876 577 517,96 руб.

Комитет по ценам обратился в Хабаровское УФАС России с заявлением на действия АО "РГС" и АО "ДГК", указывая на то, что при проведении открытого двухэтапного конкурса (извещение N 31806588223) нарушена процедура проведения закупки, так как к участию в конкурсе допускались заявки с превышением начальной максимальной цены, установленной в конкурсной документации, что создало преимущества отдельным хозяйствующим субъектам.

Приказом Хабаровского УФАС России от 30.08.2019 N 291 в отношении АО "РГС" и АО "ДГК" возбуждено дело N 8-01/286 (027/01/17-658/2019) по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 21.05.2020 о признании действий АО "РГС" и АО "ДГК", выразившихся в создании АО "Русский уголь", АО "Ургалуголь" преимущественных условий участия в открытом двухэтапном конкурсе без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договоров на поставку бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" (извещение N 31806588223), нарушающими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании решения в адрес АО "РГС" комиссией Хабаровского УФАС России вынесено предписание от 21.05.2020, в соответствии с которым АО "РГС" в срок до 27.07.2020 необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений с целью чего:

- совершить действия по внесению изменений в Единое Положение о закупке продукции для нужд Группы Росгидро путем включения в понятие начальной (максимальной) цены договора (цены лота) в абзаце 12 на странице 10 после слов "если не установлено в извещении и документации о закупке" перечня таких иных случаев, с учетом замечаний, изложенных в решении комиссии Хабаровского УФАС России по данному делу;

- организовать и провести в обществе работу по соблюдению требований статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок в части исключения случаев допуска к участию в закупке, признания победителями закупки лиц, предложивших цену договора (цену лота) выше начальной (максимальной) цены, заключения с такими лицами договоров.

Также на основании решения в адрес АО "ДГК" комиссией Хабаровского УФАС России вынесено предписание от 21.05.2020, в соответствии с которым АО "РГС" в срок до 27.07.2020 необходимо совершить действия, направленные на устранение нарушений с целью чего:

- совершить действия по внесению изменений в действующее Положение о закупке путем включения в понятие начальной (максимальной) цены договора (цены лота) после слов "если не установлено в извещении и документации о закупке" перечня таких иных случаев, с учетом замечаний, изложенных в решении комиссии Хабаровского УФАС России по данному делу;

- организовать и провести в обществе работу по соблюдению требований статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок в части исключения случаев допуска к участию в закупке, признания победителями закупки лиц, предложивших цену договора (цену лота) выше начальной (максимальной) цены, заключения с такими лицами договоров.

Не согласившись с решением и предписаниями Хабаровского УФАС России, считая их незаконными и необоснованными, АО "РГС" и АО "ДГК" обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных АО "РГС" и АО "ДГК" требований, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа, являются законными и обоснованными, прав и интересов заявителей не нарушают.

Апелляционный суд поддерживает указанные выводы суда первой инстанции исходя из следующего.

Из анализа положений статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ" услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии со статьей 1 Закона о закупках, целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

На основании пункта 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 указанного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Заказчики при закупке товаров, работ, услуг обязаны руководствоваться следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (статья 3 Закона о закупках).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках (часть 2 статьи 3 Закона о закупках).

При этом, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (часть 5 статьи 3 Закона о закупках).

В силу части 6 статьи 3 Закон о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 указанного Закона.

Под конкурсом в целях настоящего закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора (часть 16 статьи 3.2 Закона о закупках).

В единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи (часть 5 статьи 4 Закона о закупках).

В извещении об осуществлении конкурентной закупки, в документации о конкурентной закупке, в частности, должны быть указаны в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5 части 8, пункт 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Согласно части 10 указанной статьи, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1); требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик (пункт 3); место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуга (пункт 4); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункты 9, 10); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 14).

В этой связи, на заказчика в целях проведения закупки возложена обязанность установить начальную (максимальную) цену договора (цену лота), в пределах которой должны быть сформированы ценовые предложения участников закупки. При этом указанным Законом установлено, что определенная в извещении и закупочной документации начальная (максимальная) цена договора учитывается при оценке и сопоставлении заявок, при определении победителя закупки.

По смыслу Закона о закупках, именно начальная (максимальная) цена договора (цена лота) является тем пределом, относительно которого определяется выгодность (предпочтительность) того или иного предложения для заказчика.

Исходя из пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, выигравшим по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно Положению о закупке продукции для нужд АО "ДГК", утвержденного решением Совета директоров АО "ДГК" от 23.03.2018 N 20 (далее - Положение), действующему на момент проведения спорной закупки, начальная (максимальная) цена договора (цена лота) - предельно допустимая цена договора (цена лота), выше размера которой не может быть заключен договор по итогам проведения закупки, если иное не установлено в документации о закупке (пункт 1.1).

Цели и принципы регламентации закупочной деятельности установлены пунктом 1.3 Положения о закупках заказчика.

Согласно пункту 1.3.1 Положения о закупке процедурная регламентация закупок применяется в целях своевременного и качественного обеспечения общества продукцией, а также экономного расходования денежных средств заказчика. Регламентация закупочной деятельности заказчика предусматривает применение обязательных процедур, которые должны выполняться сотрудниками, обеспечивающими проведение закупки при каждой регламентированной закупке (такие процедуры могут также применяться и при проведении нерегламентированных закупок по аналогии, если это признано целесообразным). Данные процедуры предполагают целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение продукции (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек общества (подпункт "д"); эффективный для заказчика и справедливый выбор наиболее предпочтительных предложений при комплексном анализе выгод и издержек (прежде всего цены и качества продукции) (подпункт "ж").

В соответствии с пунктом 3.1.3 Положения о закупке организатор закупки определяет порядок оценки и рассмотрения заявок по степени их предпочтительности для заказчика, основываясь на нормах данного положения, а также иных локальных нормативных актах общества.

Победителем конкурса (выигравшим торги на конкурсе) признается участник, который представил заявку, занявшую по решению закупочной комиссии первое место в окончательной ранжировке заявок по степени предпочтительности, а также предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в документации о закупке (пункт 7.2.10.1 Положения о закупке).

Таким образом, Положением о закупке заказчика, в соответствии с которым проводилась закупка, не предполагается заключение по результатам конкурса договора с превышением начальной (максимальной) цены. Напротив, Положением о закупках предусмотрено соблюдение принципов Закона о закупках, в частности, принципа эффективного расходования денежных средств заказчика и реализации мер, направленных на сокращение издержек.

Как было отмечено ранее, 08.06.2018 АО "РГС" на официальном сайте Российской Федерации в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31806588223 о проведении открытого двухэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора участников на право заключения договора на поставку бурого и каменного угля для нужд электростанций филиалов АО "ДГК" (лот N 50003.1) по 19 лотам. Заказчиком является АО "ДГК".

В первоначальной редакции пункт 10 извещения о закупке содержит начальную (максимальную) цену договора - 6 876 577 517,96 руб. без учета НДС, 8 114 361 471,20 руб. с учетом НДС.

Согласно пункту 2.4.6.2 закупочной документации превышение участником закупки начальной (максимальной) цены лота в данном конкурсе допускается, не является основанием для отклонения заявки.

В соответствии с пунктом 2.8.2.3 закупочной документации, в случае выявления в заявке несоответствий между результатом суммирования единичных расценок и общей стоимостью, указанных в заявке, а также несоответствий между ценами одинаковой продукции, указанных в разных местах заявки, организатор вправе отклонить такую заявку или предложить участнику согласиться с одним из вариантов цены (из отличающихся), наиболее выгодным для заказчика.

Как следует из пункта 2.9.5 закупочной документации, предоставление заявок с ценой за единицу продукции, превышающей размер начальной (максимальной) цены единицы товара, работы, услуги, установленной документацией о закупке (приложение N 5 - сведения о начальной (максимальной) цене единицы товара, работы, услуги) при условии соответствия общей цены заявок установленной начальной (максимальной) цены договора (цены лота), не является основанием для отклонения заявки.

В этой связи уже на момент проведения первого этапа конкурса в закупочной документации имелась информация о том, что общая цена договора, предложенная претендентом в заявке, не должна превышать начальную (максимальную) цену договора (цену лота), при этом содержание пункта 2.4.6.2, допускающее превышение начальной (максимальной) цены лота, не согласуется с содержанием пункта 2.9.5 закупочной документации.

При этом в 10 пункте извещения указано, что превышение участником закупки начальной (максимальной) цены договора (цены лота) в данном конкурсе допускается, не является основанием для отклонения заявки.

Аналогичная информация содержится в пункте 4.2.6 раздела 4 основных сведений о закупке документации о закупке.

Из подпункта 2.4.6.1 пункта 2.4.6 закупочной документации следует, что в соответствии с извещением о закупке начальная (максимальная) цена договора устанавливается в размере, указанном в подпункте 4.2.6 документации о закупке.

В соответствии с подпунктами 2.8.2, 2.8.3 закупочной документации рассмотрение заявок включает отборочную стадию и стадию оценки и сопоставления заявок.

Согласно пункту 2.8.2.3 закупочной документации, в случае выявления в заявке несоответствий между результатом суммирования единичных расценок и общей стоимостью, указанных в заявке, а также несоответствий между ценами одинаковой продукции, указанных в разных местах заявки, организатор вправе отклонить такую заявку или предложить участнику согласиться с одним из вариантов цены (из отличающихся), наиболее выгодным для заказчика.

Основания отклонения заявок по результатам проведения отборочной стадии указаны в подпункте 2.8.2.4 пункта 2.8.2 закупочной документации.

Кроме того организатор конкурса на основании решения закупочной комиссии, вправе отклонить заявки участников конкурса, при наличии оснований предполагать о существовании между участниками согласованных действий с целью повлиять на определение победителя конкурса (подпункт 2.8.2.6 пункта 2.8.2 закупочной документации).

Как следует из пункта 2.9.5 закупочной документации, предоставление заявок с ценой за единицу продукции, превышающей размер начальной (максимальной) цены единицы товара, работы, услуги, установленной документацией о закупке (приложение N 6 - сведения о начальной (максимальной) цене единицы товара, работы, услуги) при условии соответствия общей цены заявок установленной начальной (максимальной) цены договора (цены лота), не является основанием для отклонения заявки.

Таким образом, в закупочной документации II этапа конкурса указано, что общая цена договора, предложенная претендентом в заявке, не должна превышать начальную (максимальную) цену договора (цену лота), при этом содержание пункта 10 извещения, пункта 4.2.6 раздела 4 основных сведений о закупке, допускающее превышение начальной (максимальной) цены лота, также не согласуется с содержанием пункта 2.9.5 закупочной документации.

Пунктом 2.10 предусмотрена возможность проведения переторжки.

Определение победителя конкурса регламентировано пунктом 2.11 документации о закупке.

После проведения переторжки закупочная комиссия производит ранжировку заявок по степени предпочтительности для заказчика в соответствии с критериями оценки, установленными в разделе 9 документации о закупке (приложение N 4 - порядок оценки и сопоставления заявок). Заявки участников ранжируются по количеству набранных баллов (от наибольшего к наименьшему), присвоенных заявкам по итоговой оценке их предпочтительности. Первый номер в ранжировке присваивается заявке, получившей по результатам оценки наибольшее количество баллов (пункт 2.11.1).

В соответствии с пунктом 2.11.4 закупочной документации закупочная комиссия определяет победителя конкурса как участника конкурса, заявка которого заняла первое место в ранжировке заявок по степени предпочтительности для заказчика, с учетом количества набранных баллов (от наибольшего к наименьшему).

Приложением N 4 к документации о закупке является порядок оценки и сопоставления заявок, в соответствии с которым цена договора является критерием оценки, значимость критерия - 95 %, содержание частного критерия оценки - чем меньше цена договора, тем выше предпочтительность. Для целей оценки используется стоимость заявки участника с учетом всех затрат в соответствии с требованиями технического задания и проекта договора СРТ. Расчет оценки предпочтительности по частному критерию осуществляется по указанной здесь же формуле.

Таким образом, из содержания закупочной документации следует вывод, что чем меньше цена договора, тем выше предпочтительность такого предложения для заказчика.

Исходя из указанного в закупочной документации понятия предпочтительности и пункта 2.11.4 документации о закупке в их совокупности, победителем данной закупки признается участник, предложивший наименьшую относительно начальной (максимальной) цены цену договора (цену лота).

При этом Положением о закупке и документацией о закупке не установлена возможность заключения договора с участниками, предложившими цену договора (цену лота) выше начальной (максимальной) цены даже в случае признания конкурса несостоявшимся.

Как установлено Хабаровским УФАС России, закупочной комиссией по лотам N N 1, 5-7, 10-16 победителем закупки признан участник АО "Ургалуголь" с превышением НМЦ.

Также, согласно протоколу от 19.10.2018 N РГС-185/ОМК-РЗ-2 закупочной комиссией принято решение осуществить закупку у единственного участника:

- по лоту N 3 - АО "Русский уголь" с ценой закупки в размере 870 833 489,91 руб. без учета НДС, что превышает НМЦ.

- по лотам N N 4, 8, 19 - АО "Ургалуголь" с ценой закупки в размере 605 865 487,51 руб. без учета НДС, 32 067 891,99 руб. без учета НДС, 24 497 624,60 руб. без учета НДС соответственно, с превышением НМЦ.

Таким образом, в совокупности цена закупки превысила начальную (максимальную) цену на сумму 6 876 577 517,96 руб.

Из материалов дела следует, что заявки АО "Русский уголь" и АО "Ургалуголь" не соответствовали документации в связи с предложенными участниками цены товара, указанных в документациях заказчика. Ценовые предложения данных организаций в установленных пределах превышали начальную (максимальную) цену товара, указанных в документации заказчика.

В свою очередь, подавшие заявки АО "Русский уголь" и АО "Ургалуголь", исходя из содержания документации о закупке, должны были сознавать недопустимость подачи заявок с ценой, превышающей начальную (максимальную).

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о том, что в результате совершенных нарушений законодательства о закупках были созданы условия, при которых определенные хозяйствующие субъекты (АО "Русский уголь", АО "Ургалуголь") получили преимущество перед другими потенциальными участниками, поскольку они подали заявки с ценовыми предложениями, превышающими начальную (максимальную) цену, и эти заявки были приняты в нарушение Положения о закупке.

Цены (тарифы) на поставляемые тепловую (электрическую) энергию в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" подлежат государственному регулированию.

АО "ДГК" указывает на то, что договора заключены по цене, превышающей начальную максимальную, в связи с тем, что включаемая в документацию о закупке начальная (максимальная) цена определяется путем индексирования учтенных органом тарифного регулирования затрат на приобретение топлива с использованием прогнозных индексов-дефляторов, установленных Минэкономразвития РФ. Вместе с тем, указанный выше подход формирования цены (индексирование учтенных органом регулирования затрат на приобретение топлива) не учитывает того, что рыночная стоимость угольной продукции постоянно подвергается постоянным колебаниям, в том числе существенному увеличению в зависимости от экономической ситуации на указанном товарном рынке, влиять на которую у заказчика и организатора закупки нет возможности.

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, условие о цене должно формироваться на стадии подготовки документации о закупке, а не корректироваться по умолчанию в ходе проведения процедуры закупки.

Кроме того из содержания части 5 статьи 4 Закона о закупках следует, что изменение количества, объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг допустимо на стадии заключения договора, но не в ходе рассмотрения заявок участников закупки. В противном случае в неравных условиях оказываются другие потенциальные участники закупки. В данном случае это обусловлено тем, что в извещениях о проведении закупок указывалась одна начальная (максимальная) цена, которая могла быть признана недостаточно высокой другими потенциальными участниками закупки, а фактически принимались заявки с более высоким ценовым предложением. Но этот фактор имеет значение для принятия решения об участии в закупке потенциальными поставщиками. И если один из таких потенциальных участников имеет основания полагать, что его заявка будет принята, несмотря на превышение ценового предложения над начальной (максимальной) ценой, он заведомо получает преимущество перед другими хозяйствующими субъектами.

Судом в данном случае учтено, что договоры заключены на сумму, превышающую начальную (максимальную) цену, указанную в конкурсной документации по каждому из лотов, что не соответствует пунктам 2.9.5, 2.11.4 документации о закупке, противоречит Положению о закупке, нарушает принцип, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как следует из аналитического отчета анализа состояния конкуренции при проведении указанного конкурса, проведенного Хабаровским УФАС России в соответствий с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, временной интервал настоящего исследования определен с 08.06.2018 (дата размещения извещения о проведении открытого конкурса) по 31.12.2019 (дата окончания исполнения договоров), предмет конкурса - право заключения договора на поставку бурого и каменного угля. Рынок поставки угля является конкурентным. Высокая конкурентность рынка поставки угля также подтверждена в заседании комиссии представителем организатора конкурса в ходе рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках одной из целей регулирования настоящего Федерального закона является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что при проведении торгов, запроса котировок цен, запроса предложений запрещено совершать действия, которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4).

Таким образом, условие о цене договора, исходя из Закона о закупках, должно формироваться на стадии подготовки документации о закупке, а не корректироваться по умолчанию (без внесения его в закупочную документацию и извещение о закупке) в ходе проведения закупки.

Из материалов дела суд установил, что в соответствии с извещением, закупочной документацией начальная (максимальная) цена договора составляет 6 876 577 517,96 руб. без НДС (8 114 361 471,20 руб. с учетом НДС), цена, указанная в коммерческих предложениях участников, а также суммы в договорах, заключенным по итогу закупочной процедуры, стоимость поставки угля значительно превышает начальную (максимальную) цену закупки.

Допуск участников с ценовыми предложениями, превышающими начальную (максимальную) цену, согласуется с пунктом 2.9.5 закупочной документации.

Однако в этом случае нивелируется требование Закона о закупках об установлении начальной (максимальной) цены договора (цены лота) и выборе победителя закупки относительно такой цены, нарушаются требования Положения о закупках заказчика и конкурсной документации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что договоры по результатам конкурса заключены по цене, превышающей начальную (максимальную) цену, указанной в извещении о закупке и документации о закупке по каждому из лотов.

При этом выбор победителями закупки участников с итоговыми ценовыми предложениями, превышающими начальную (максимальную) цену, и заключение с ними по результатам конкурса договоров поставки противоречит пунктам 2.9.5, 2.11.4 документации о закупке, Положению о закупке, нарушает принцип, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, которыми не установлена возможность заключения договора по результатам закупки с такими участниками, нарушает принципы Закона о закупках.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, указанные обстоятельства создают возможность недопущения, ограничения или устранения конкуренции в ходе проведения закупок, что является нарушением как статьи 1, пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, так и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом из диспозиции указанной нормы Закона о защите конкуренции следует, что наступление негативных последствий для других лиц не является обязательным условием для признания лица нарушившим антимонопольное законодательство. Достаточно создания потенциальной возможности для ограничения конкуренции.

Судом первой инстанцией правомерно отклонен довод заявителей относительно отсутствия влияния на конкуренцию, поскольку при наличии в конкурсной документации положений, позволяющих однозначно установить, что по результатам закупки победителем будет выбран участник, предложивший цену договора (цену лота), превышающую начальную (максимальную) цену, и с ним будет заключен договор поставки, количество участников закупки, в том числе подавших заявки на участие в конкурсе во втором этапе, и результаты такого конкурса были бы иными.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что заключение по результатам закупки договоров с ценами, превышающими начальную (максимальную) цену, указанную в документации о закупке, привело к созданию АО "Русский уголь" и АО "Ургалуголь" преимущественных условий, в том числе в ведении предпринимательской деятельности, ограничило конкуренцию при проведении данного конкурса.

Из положений части 2 статьи 4.1 Закона о закупках, следует, что в случае если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Исходя из установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что фактически в ходе проведения закупки начальная (максимальная) цена изменена с меньшей на большую.

Соответствующие изменения с их надлежащим размещением в БИС в части измененной цены заключаемых по результатам закупки договоров заказчиком, организатором закупки не выполнены.

Довод АО "РГС" о том, что он не является ответчиком по антимонопольному делу, обоснованно отклонен комиссией Хабаровского УФАС России, поскольку именно организатор конкурса протоколом от 19.10.2018 N РГС-185/ОМК-ВП признал победителями закупки с присвоением первого места по степени предпочтительности: АО "Русский уголь" по лоту N 3 и АО "Ургалуголь" по лотам NN 1, 5-7, 10-16, что, в свою очередь, привело к заключению заказчиком договоров с превышением начальной (максимальной) цены.

Предположение организатора закупки и заказчика о том, что закупка по начальной (максимальной) цене не состоится в связи с ее непривлекательностью для потенциально заинтересованных лиц (участников рынка), обоснованно не принято комиссией Хабаровского УФАС России, поскольку доказательств невозможности заключения договоров на поставку бурого и каменного угля в пределах начальной (максимальной) цены, указанной в документации о закупке, в ходе рассмотрения антимонопольного дела не представлено.

Кроме того, судом в данном случае учтено, что АО "ДГК" в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе и в суде не доказало, что начальная (максимальная) цена угля, указанная в извещении о проведении закупки, была сформирована АО "ДГК" без учета индекса-дефлятора.

Правомерно отклонен судом первой инстанции и довод АО "РГС" о необоснованности вынесения в его адрес предписания, поскольку выдавая предписание АО "РГС", как организатору торгов, комиссия антимонопольного органа исходила из того, что АО "ДГК" входит в Группу Росгидро, а, следовательно, Единое Положение о закупке продукции для нужд Группы Росгидро и Положение о закупках АО "ДГК" в части понятия начальной (максимальной) цены договора (цены лота) должны соответствовать и не противоречить Закону о закупках.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод о том, что допуск участников с ценовыми предложениями, превышающими начальную (максимальную) цену, установленную в конкурсной документации и заключение по результатам закупки договоров с ценами, превышающими начальную (максимальную) цену, указанную в документации о закупке, привело к созданию АО "Русский уголь" и АО "Ургалуголь" преимущественных условий, в том числе в ведении предпринимательской деятельности, ограничило конкуренцию при проведении данного конкурса.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение от 21.05.2020 и предписание от 21.05.2020 по делу N 8-01/286 (027/01/17-658/2019), принято Хабаровским УФАС России в соответствии с действующим законодательством, прав и законных интересов заявителей не нарушает, требования заявителей правомерно не были удовлетворены судом первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые бы не были проверены и учтены судом первой инстанции, при рассмотрении дела, в связи с этим признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Учитывая вышеизложенное, вынесенное арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.10.2020 по делу N А73-10579/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская