Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2020 г. N 01АП-7502/20 по делу N А38-4025/2020

10 декабря 2020 г.

А38-4025/2020

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Буль Медикал" (125047, г. Москва, 4-ый Лесной пер., д.4, оф.519; ОГРН 1187746528353, ИНН 7704456113)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2020

по делу N А38-4025/2020,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Буль Медикал" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 07.04.2020 N 012/06/106-228-2020,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Буль Медикал" - директора Шанчева В.В, на основании выписки из ЕГРЮЛ, Олешкевича К.В. по доверенности от 23.06.2020 сроком действия один год,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Буль Медикал" (далее - ООО "Буль Медикал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 07.04.2020 N 012/06/106-228-2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения, Государственному бюджетному учреждению Республики Марий Эл "Поликлиника N 4 г. Йошкар-Олы" (далее - ГБУ РМЭ "Поликлиника N 4 г. Йошкар-Олы").

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2020 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Буль Медикал" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Общество настаивает на том, что аукционная документация не соответствовал требованиям статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Отзывы на апелляционную жалобу от Управления и ГБУ РМЭ "Поликлиника N 4 г. Йошкар-Олы" в материалы дела не поступили.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Заявленные ходатайства и результаты их рассмотрения отражены в протоколе судебного заседания.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

Часть 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ содержит основания для проведения внеплановой проверки.

Частью 3 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом, согласно которому в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона о контактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена указанным Федеральным законом.

Из перечисленных норм закона следует, что заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения им соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика.

Установлено по делу, что 11.03.2020 в Единой информационной системе и на сайте электронной площадки http://zakupki.gov.ru размещены Извещение об осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку реагентов диагностических для проведения лабораторных исследований, номер извещения 030830002740000015, и документация об электронном аукционе.

Заказчиком закупки выступало Государственное бюджетное учреждение Республики Марий Эл "Поликлиника N 4 г. Йошкар-Олы".

Предметом закупки являлась поставка реагентов диагностических для проведения лабораторных исследований.

ООО "Буль Медикал" обратилось в Управление с жалобой на положения аукционной документации электронного аукциона.

Согласно жалобе Общества из аукционной документации следует, что заказчик объявил закупку реагентов, совместимых с автоматическими гематологическими анализаторами Medonic серии М (далее - анализатор). Однако в регистрационном досье на указанный анализатор имеются документы, подтверждающие результаты технических испытаний только с оригинальными реагентами Medonic. С реагентами иных производителей испытания не проводились, соответственно, применение неоригинальных реагентов на анализаторах Medonic является в настоящее время противоправным. При таких обстоятельствах заказчик использует неоригинальные реагенты на анализаторе с подлогом штрих-кодов, скопированных с оригинальных реагентов. Нарушение в определении предмета закупки также привело к неверному определению начальной максимальной цене контракта, которая должна быть выше, чем указано в аукционной документации.

Комиссия Управления на основании части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе провела внеплановую проверку соблюдения процедуры закупки.

07.04.2020 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 012/06/106-228/2020, которым признала жалобу ООО "Буль Медикал" необоснованной.

Таким образом, заявитель полагает, что в настоящий момент действующее законодательство и производитель анализатора не допускают поставку совместимых реагентов, закупку необходимо осуществлять только на оригинальные товары.

Управление и заказчик, напротив, утверждают, что заказчик имеет потребность в совместимых реагентах, с учетом чего и составлена документация об электронном аукционе.

Суд первой инстанции правомерно согласился с позицией государственного заказчика и антимонопольного органа с учетом следующего.

Из Технического задания следует, что заказчику необходимы два вида буферного разбавителя образцов ИВД, предназначенных для использования в качестве расходного реагента для автоматизированных или полуавтоматизированных устройств во время обработки, окрашивания и/или анализа лабораторных клинических образцов. С учетом этой потребности заказчик установил дополнительные характеристики товара, в том числе, совместимость с 3-dif автоматическим гематологическим анализатором Medonic серии M.

В ходе рассмотрении жалобы ООО "Буль Медикал" и в суде первой инстанции представитель ГБУ РМЭ "Поликлиника N 4 г. Йошкар-Олы" пояснял, что закупка проводилась именно на совместимые реагенты, что связано с экономией бюджетных средств и истечением гарантийного срока на анализаторы.

Таким образом, в ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил, что у заказчика отсутствует потребность в оригинальных реагентах.

При этом ГБУ РМЭ "Поликлиника N 4 г. Йошкар-Олы" обращалось к ООО "Эйлитон" (российский производитель реагентов к гематологическим анализаторам Medonic серии M) с запросом о возможности использования с указанными анализаторами неоригинальных реагентов.

ООО "Эйлитон" пояснило, что в соответствии с регистрационным досье производимые им наборы реагентов (РУ РЗН 2018/6823 от 17.02.2020) совместимы с гематологическим анализаторами Medonic серии M модель М20 и имеют машиночитаемую маркировку (штрих-код и/или RFID метку) для идентификации и прослеживаемости реагентов (том 1 л.д.100).

При таких обстоятельствах создание неравных условий доступа к участию в закупках для участников, предлагающих к поставке расходные материалы сторонних производителей путем создания преимуществ участникам, предлагающим к поставке расходные материалы того же производителя, которым выпущен сам анализатор, противоречит действующему законодательству о контрактной системе.

Данный подход соответствует позиции ФАС России от 16.09.2019 N АЦ/80505/2019, изложенной в ответе на обращение Ассоциации производителей средств клинической лабораторной диагностики от 15.09.2019 N 15.

Утверждение заявителя о незаконности использования неоригинальных реагентов на гематологических анализаторах Medonic серии М не подтверждено документальными доказательствами.

Такое ограничение не следует и из письма Росздравнадзора от 16.09.2020 N 04-53919/20 (том 1 л.д.161).

Медицинское учреждение не имеет претензий к результатам клинических анализов крови с использованием совместимых реагентов ЮНИДИФФ 3.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что у Управления имелись основания для признания жалобы Общества необоснованной.

Правовая позиция Общества основана на неверном толковании норм действующего законодательства.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы Общества, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют. При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Изложенные в апелляционной жалобе аргументы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба ООО "Буль Медикал" признается не подлежащей удовлетворению.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2020 по делу N А38-4025/2020 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2020 по делу N А38-4025/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Буль Медикал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева