Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2020 г. N 19АП-4354/20 по делу N А48-11870/2019

г. Воронеж

10 декабря 2020 г.

Дело N А48-11870/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алфёровой Е.Е.,
судей	Коровушкиной Е.В.,
	Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Джеваловой К.Б.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Омега": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от государственного унитарного предприятия Орловской области "Дорожная служба": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведённом в режиме онлайн, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омега" (ОГРН 1095742001607, ИНН 5751037885) на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.06.2020 по делу N А48-11870/2019 по иску государственного унитарного предприятия Орловской области "Дорожная служба" (ОГРН 1115741001738, ИНН 5720019251) к обществу с ограниченной ответственностью "Омега" о взыскании 3 678 647 руб. 81 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Орловской области "Дорожная служба" (далее - ГУП ОО "Дорожная служба", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Омега" (далее - ООО "Омега", ответчик) о взыскании 3678647 руб. 81 коп., составляющих задолженность по договору субподряда от 22.05.2019 N 450 в сумме 1 350 000,00 руб., задолженность по договору субподряда от 07.06.2019 N 539 в размере 1 700 000,00 руб., а также штрафа по договору от 22.05.2019 N 450 в сумме 216 993,39 руб., штрафа по договору от 07.06.2019 N 539 в сумме 389 087,27 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.06.2020 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на надлежащее исполнение обязательства по договорам от 22.05.2019 N 450, от 07.06.2019 N 539, что подтверждено приобретенными во исполнение договоров строительными материалами на основании счетов-фактур, а также оказанными транспортными услугами, с учетом представленных актов их оказания. Заявитель полагает, что направленные в одностороннем порядке акты оказанных услуг КС-2, КС-3 приняты заказчиком и являются основанием к оплате выполненных работ.

Кроме того, ссылается на то, что взыскание суммы штрафа неправомерно, поскольку за просрочку исполнения обязательства предусмотрена иная мера ответственности - пеня.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители истца, ответчика не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От ГУП ОО "Дорожная служба" поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с отказом в удовлетворении в онлайн-заседании, невозможностью представителя предприятия принять участие в судебном заседании, ввиду распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) среди сотрудников истца.

На основании ст. ст. 158, 184, 266, 268 АПК РФ, суд отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, на основании следующего.

Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом реализована техническая возможность проведения судебных заседаний с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (судебные онлайн-заседания).

Порядок направления ходатайства об участии в судебном онлайн-заседании и требования к используемому оборудованию, перечню документов, указаны на официальном сайте суда (https://19aas.arbitr.ru/node/17220).

Основанием к отказу в удовлетворения ходатайства в проведении судебного онлайн-заседания являются несоблюдение срока заявления ходатайства (менее, чем за 3 рабочих дня до даты судебного заседания); не указание технических характеристик оборудования, которое планируется использовать для участия в онлайн-заседании и номер телефона заявителя ходатайства.

Поскольку в удовлетворении ходатайства ГУП ОО "Дорожная служба" о проведении судебного онлайн-заседания отказано, ввиду несоблюдения требований порядка разрешения указанного ходатайства, ссылки истца, в обоснование данных обстоятельств, на необходимость отложения судебного разбирательства, не обоснованы.

В силу норм частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно заявлять ходатайства, в установленном порядке.

Доводы о невозможности представителя предприятия принять участие в судебном заседании, ввиду распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) среди сотрудников истца, не могут быть приняты судом во внимание.

Из статьи 59 АПК РФ следует, что юридические лица участвуют в арбитражном процессе посредством уполномоченных органов либо представителей. Занятость представителя в другом судебном заседании, либо его нахождение на больничном, не лишает истца права направить в судебное заседание иного представителя с документами, подтверждающими соответствующие полномочия.

Документированных сведений об отсутствии в штатной численности сотрудников истца, могущих представлять интересы предприятия не представлено.

Нахождение на больничном сотрудника истца, не препятствует участию в судебном заседании иного представителя.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного разбирательства не имелось.

От ГУП ОО "Дорожная служба" поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

На основании статей 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отказал в удовлетворении ходатайства ГУП ОО "Дорожная служба", о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии актов КС2 и КС3 от 01.11.2019 г.; копии договора N 731 от 26.07.2019 г. с ООО РА "Твой Дом" и актов по форме КС2 и КС3 N 1 от 02.10.2019 г.; копии договора N 841 от 28.08.2019 г. с ООО "Альянс" и актов по форме КС2 и КС3 N 1 от 27.09.2019 г.; локально-сметный расчет работ которые выполнены ООО "Омега"; копии актов по форме КС2 от 01.11.2019 г.; копии договора N 730 от 26.07.2019 г. с ООО РА "Твой Дом" и актов по форме КС2 и КС3 от 09.09.2019 г.; копии договора N 923 от 23.09.2019 г. с ООО "Альянс" и актов по форме КС2 и КС3 от 27.09.2019 г. и 04.09.2019 г.; локально-сметный расчёт работ которые выполнены "Омега" на основании следующего.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

При этом невозможность представления доказательства в суд первой инстанции не подтверждена, доказательства уважительности причин непредставления данных документов суду первой инстанции ответчиком не представлены.

Учитывая изложенное, исходя из фактических обстоятельств дела, правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств у суда апелляционной инстанции не имелось.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ГУП ОО "Дорожная служба" (Генподрядчик) и ООО "ОМЕГА" (Субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.05.2019 N 450 на выполнение работ по установке бортовых камней и устройство тротуарной плитки на объекте "Ремонт автодороги местного значения по адресу: ул. Молодежная, д. Карпово Троицкого с/п Орловской района Орловской области" (далее - договор N 450).

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что срок выполнения работ по договору - со дня следующего за датой подписания договора, то с 22.05.2019; дата окончания работ -30.06.2019 включительно.

Стоимость работ 4 339 867,78 руб. в т.ч. НДС 20% (пункт 2.1 договора).

Договор считается заключенным с момента его подписания и действует по 30.07.2019 (п.13.1).

ГУП ОО "Дорожная служба" в адрес Ответчика осуществлена предварительная оплата в размере 1 350 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 24.05.2019 N 2019 и от 04.07.2019 N 2724.

В соответствии с п.3.2.1 договора N 450 ГУП ОО "Дорожная служба" вправе осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ по договору.

17.07.2019 ГУП ОО "Дорожная служба" произвело осмотр выполняемых работ и установлено, что работы выполнены в объеме менее 20% при условии просрочки на 17 дней.

Поскольку по состоянию на 18.07.2019 работы в объеме определенном договором не выполнены и не сданы генподрядчику, Истец уведомил Ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке в соответствие с ч. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ с 25.07.2019, на основании уведомления от 25.07.2019 N 1627.

07.06.2019 между ГУП ОО "Дорожная служба" (Генподрядчик) и ООО "ОМЕГА" (Субподрядчик) заключен договор субподряда от N 539 на выполнение работ по устройству тротуаров и установке бортовых камней на объекте "Ремонт дороги общего пользования местного значения по адресу: пер. Центральный, ул. Центральная, ул. Школьная в п. Красная Звезда Орловского района, Орловской области" (далее - договор N 539).

Срок выполнения работ по 25.07.2019 (п. 5.1 договора N 539).

Цена работ 3 890 872,67 руб. в т.ч. НДС 20% (п. 2.1 договора N 539).

Договор считается заключенным с момента его подписания и действует по 05.08.2019 (п.13.1).

В адрес Ответчика была осуществлена предварительная оплата в размере 1700000,00 руб., что подтверждается платежными поручениями от 07.06.2019 N 2290 и от 04.07.2019 N 2725.

В соответствии с п.3.2.1 договора N 539 ГУП ОО "Дорожная служба" вправе осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ по договору.

17.07.2019 ГУП ОО "Дорожная служба" произвело осмотр выполняемых работ, в ходе которого было установлено, что работы выполнены в объеме менее 10% при условии окончания срока их выполнения - 25.07.2019, то есть за 8 дней до истечения срока договора, в связи с чем, истец пришел к выводу, что указанные работы не будут завершены и сданы заказчику в установленный срок, что приводит к срыву сдачи объекта в целом.

С учетом данных обстоятельств, истец уведомил ответчика о расторжении договора субподряда от 07.06.2019 N 539 в одностороннем порядке в соответствии с п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ с 25.07.2019.

Поскольку ответчиком возврат неотработанных авансов по договорам N 450 и N 539 не был произведен, в его адрес были направлены претензии от 25.07.2019 N1627/1 и от 25.07.2019 N1628/1 о добровольном урегулировании спора и возврате аванса, уплате неустоек и штрафа.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, гак и промежуточных сроков выполнения работы.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в отношениях сторон.

Материалами дела подтверждается перечисление заказчиком в адрес подрядчика авансового платежа в сумме 1 350 000 руб. по платежным поручениям от 24.05.2019 N 2019 и от 04.07.2019 N 2724, а также 1 700 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежными поручениями от 07.06.2019 N 2290 и от 04.07.2019 N 2725.

Применительно к отношениям сторон, возникающим из договоров подряда, основания для отказа заказчика в одностороннем порядке от исполнения договора определены в статьях 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Для того чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения. (Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2015 N 305-ЭС14-8022 по делу N А40-55724/2012).

После заключения указанных договоров субподряда от 22.05.2019 N 450, от 07.06.2019 N 539, истец, осуществляя контроль, 17.07.2019 произвел осмотр выполняемых работ, в ходе которого установил, что работы по договору N 450 выполнены в объеме менее 20% при условии просрочки на 17 дней, а по договору N 539 в объеме менее 10% при условии окончания срока их выполнения - 25.07.2019.

Материалы дела содержат доказательство одностороннего уведомления генподрядчика от исполнения договора субподряда от 22.05.2019 N 450 (уведомление от 25.07.2019 N 1627), договора субподряда от 07.06.2019 N 539 (уведомление от 07.06.2019 N 539).

В соответствии с правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, односторонний отказ влечет прекращение договорных отношений между сторонами договора подряда независимо от указанного основания отказа.

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса РФ по общему правилу стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно абзацу 2 этого же пункта в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49), предусмотрено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, заказчик вправе требовать возврата неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения, если к моменту расторжения договора им не получено встречное исполнение обязательства по выполнению работ, равное по стоимости сумме перечисленного аванса.

Из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2013 N 1123/13, следует, что если стороны не согласовали условие о возврате неосвоенного (неотработанного) аванса при расторжении договора подряда, то уплаченная сумма аванса подлежит возврату как неосновательное обогащение.

Возражая по существу требования и обосновывая выполнения работ на перечисленную генподрядчиком сумму, субподрядчик ссылается на составленные им в одностороннем порядке и направленные в адрес генподрядчика акты КС-2, КС-3, а также на приобретенными во исполнение договоров строительные материалы на основании счетов-фактур, оказанные транспортные услуги, с учетом представленных актов их оказания.

21.06.2019 ответчик в адрес ГУП ОО "Дорожная служба" направил письмо с приложенными документами по форме КС-2 и КС-3 и исполнительной документацией на сумму 475 682, 84 рублей. Также ООО "Омега" 19.07.2019 в адрес ГУП ОО "Дорожная служба" направляло письмо с приложенными документами по форме КС-2 от 19.07.2019 г. и КС-3 от 19.07.2019 и исполнительной документацией на сумму 1 337 275,10 рублей.

Порядок приемки и оплаты работ договоров регламентирован разделом 6.

В соответствии с п.п. 6.1.2, 6.1.3, 6.1.4 договоров Генподрядчик или уполномоченные им лица имеют право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в течение всего периода их выполнения и в любое время их производства. Субподрядчик за 3 (три) рабочих дня обязан письменно известить Генподрядчика о готовности к сдаче выполненных работ. Генподрядчик имеет право отложить дату приемки, если это не приводит к технологическим простоям, но не более чем на 3 (три) рабочих дня. При этом Генподрядчик должен уведомить Субподрядчика об изменении даты приемки.

По окончании приемки результата работ Сторонами оформляется и подписывается Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), либо Генподрядчик выдает предписание об установлении дефектов с указанием даты повторной приемки.

По смыслу ст. 753 ГК РФ сдача результата выполненных работ является обязанностью подрядчика.

Как следует из пунктов 1 - 4 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласовав процедуру приемки результатов выполненных мероприятий, стороны исключили неопределенность при разрешении вопроса обоснованности отказа от подписания акта выполненных работ.

В соответствии с ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Подрядчик не представил в материалы дела доказательств уведомления генподрядчика о необходимости в приемке работ, необоснованного уклонения последнего от указанной приемки, а, следовательно, ссылки на составленные им в одностороннем порядке акты КС-2, КС-3, в нарушение договорных условий по сдаче-приемки выполненных работ, необоснованны.

Действуя разумно и осмотрительно, субподрядчик обязан был известить генподрядчика о необходимости в приемке результата работ и согласовании даты приемки.

Сторонами согласован пресекательный срок приемки заказчиком результата переданного исполнителем результата проведенных мероприятий в отчетном периоде, при несоблюдении которого направленный в его адрес акт считается оформленным и подписанным.

Вместе с тем, нарушение порядка сдачи работ и их приемки, ставит под сомнение заявленный ко взысканию субподрядчиком объем выполненных работ, поскольку указанные нормы и положения договоров позволяют установить баланс интересов подрядчика и заказчика, при недостижении согласия в котором, может быть назначена экспертиза (ч. 5 ст. 720 ГК РФ).

По смыслу ст. 720, 746 ГК РФ, результат выполненных работ, не сданный в установленном порядке подрядчиком-заказчику, правового эффекта, в виде оплаты работ не влечет, потребительской ценности для заказчика не имеет, поскольку сам факт выполнения работ не подтвержден.

В материалы дела представлены письма генподрядчика, в которых последний указывает на недостатки выполненных работ с актами фактически выполненных работ (т.2, л.д. 140-146).

Генподрядчику было предоставлено право (п. 7.4 договоров) в случае обнаружения дефектов отказать Субподрядчику в приемке и оплате выполненных работ, выдать распоряжение об устранении дефектов и назначении даты повторной приемки выполненных работ.

Согласно ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При рассмотрении дела судом, ходатайство о назначении экспертизы заявлено не было (ст. 9 АПК РФ).

В силу пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 в случае если ходатайство об экспертизе не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Как следует из представленных истцом документов, после расторжения договора с ответчиком им заключены новые договоры субподряда с третьими лицами, которые выполнили данные работы, а истец их принял и оплатил.

В связи с чем, установить с полной степени объективности и достоверности объем и недостатки выполненных работ не представляется возможным.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Учитывая изложенные обстоятельства, и принимая во внимание нарушение субподрядчиком порядка сдачи работ, отказ генподрядчика от подписания направленных в его адрес односторонних актов КС-2, КС-3 правомерен.

Иных доказательств, могущих служить подтверждением объема выполненных работ, не представлено (ст. 9 АПК РФ).

По условиям анализируемых договоров Субподрядчик (ООО "Омега") должен был каждые десять дней представлять Генподрядчику (ГУП ОО "Дорожная служба") документы по форме КС-2 и КС-3 вместе с исполнительной документацией, а Генподрядчик принять и в течении десяти дней оплачивать эти работы.

Поскольку оплата за выполненные работы, установленная сторонами в договоре, осуществляются за каждые десять дней в пределах стоимости (цены) выполненных и принятых работ в течение 10 (десяти) дней с момента подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС -3), утвержденных постановлением Госкомстата России от 11. 11.99г. N 100 вывод суда о поэтапности работ правомерен.

Ответчик, ссылается на приобретенные во исполнение договоров строительные материалы на основании счетов-фактур, оказанные транспортные услуги, с учетом представленных актов их оказания.

По общему правилу, предусмотренному ст. 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 9.1 договоров обязанность по обеспечению при выполнении работ по договору материалами несет Субподрядчик.

На основании п. 4.11 договоров Субподрядчик обязуется до сдачи результата работ Генподрядчику вывезти за пределы рабочих площадок, принадлежащие ему строительные машины, оборудование, инвентарь, инструменты, строительные материалы, а также осуществить уборку рабочих площадок от строительного мусора.

Следовательно, расходы, связанные с выполнением работ (на приобретение материалов, транспортные услуги) в период действия договора, не могут предъявляться заказчику отдельно от результата выполненных работ, сдача в осуществлении которого не была соблюдена субподрядчиком.

Более того, относимость представленных ответчиком платежных поручений, счет-фактур, актов к исследуемым договорам не подтверждается из содержания данных документов.

Если используемые материалы являются собственностью субподрядчика, последний не лишен возможности истребовать указанные материалы.

Доводы ответчика о том, что истец необоснованно уклоняется от приемки приобретённого строительного материала и проведения в этой части зачета, правомерно отклонены судом, поскольку между сторонами не было достигнута договоренность по стоимости материала, а требований встречного иска заявлено не было.

Предъявление встречного иска, направленного к зачету первоначальных исковых требований, является по сути тем же выражением воли стороны, оформленным в исковом заявлении и поданном в установленном процессуальным законодательством порядке. Изменение порядка оформления такого волеизъявления - подача искового заявления вместо направления заявления должнику/кредитору - не должно приводить к изменению момента прекращения обязательства, поскольку предусмотренные статьей 410 ГК РФ основания для зачета (наличие встречных однородных требований и наступление срока их исполнения) остаются прежними. В ином случае материальный момент признания обязательства по договору прекращенным ставится в зависимость от процессуальных особенностей разрешения спора, на которые эта сторона повлиять не может.

В силу положений пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом в установленном АПК РФ порядке.

Указанные требования могут быть реализованы ответчиком в порядке пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 путем подачи самостоятельного искового заявления.

В силу абз. 4 п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" к отношениям сторон, возникающим при неэквивалентности встречных предоставлений, могут применяться положения главы 60 ГК РФ (о неосновательном обогащении), поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (ст. 1103 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

С учетом изложенных обстоятельств, и отсутствие у суда объективных и достоверных доказательств сдачи/приемки работ субподрядчику-генподрядчику, подтвержденных данных объема выполненных и принятых работ, требование истца о взыскании суммы неотработанного аванса законны по праву требования, правомерно удовлетворены.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа и неустойки по договорам N 450 и N 539.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определённую законом или договором денежную сумму - пени, штраф, неустойку.

В соответствии с пунктами 11.2.1 и 11.2.2 договора N 450 предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, Генподрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пени начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного договором в размере 1/300 действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Субподрядчиком.

В соответствии с п. 11.2.3 договора N 450 предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств по выполнению работ, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), Субподрядчик обязан уплатить Генподрядчику штраф в размере 216 993,39 руб.

Требованиями пункта 11.2.3 договора N 539 предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств по выполнению работ, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), Субподрядчик обязан уплатить Генподрядчику штраф в размере 389 087,27 руб.

Таким образом, для такого вида нарушения как просрочка исполнения обязательства установлен специальный вид ответственности - пеня.

Иное неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, является основанием для взыскания штрафа.

Сторонами в договоре, помимо неустойки за нарушение срока исполнения обязательства, предусмотрено начисление штрафа за неисполнение обязательств по контракту.

Пунктом 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" прямо предусмотрена возможность установления договором сочетания штрафа и пени за одно гражданско-правовое нарушение.

Таким образом, для такого вида нарушения как просрочка исполнения обязательства установлен специальный вид ответственности - пеня.

Иное неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, является основанием для взыскания штрафа.

Сторонами в договорах, помимо неустойки за нарушение срока исполнения обязательства, предусмотрено начисление штрафа за неисполнение обязательств по контракту.

Данные условия не противоречат действующему законодательству и не свидетельствуют о применении двойной ответственности за одно правонарушение.

С учетом изложенного, суд полагает, что суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу о том, что установление в договоре по соглашению сторон неустойки в виде сочетания штрафа и пени, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства, не противоречит действующему законодательству.

Поскольку надлежащих доказательств исполнения договоров суду не представлено, суд полагает, что сумма штрафа начислена за неисполнение договоров в целом, что не исключает взыскание суммы неустойки за просрочку исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции проверил представленный расчет неустойки, признал его арифметически правильным, соответствующим положениям действующего законодательства.

Ответчиком контррасчет произведенного истцом расчета неустойки не представлено, при этом заявлено о снижении штрафов и неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ со ссылкой на тяжелое материальное положение ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящий доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счёт другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение ответчиком обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Признаки получения истцом неосновательного обогащения в результате получения неустойки ответчиком не доказаны и судом не установлены.

Само по себе тяжёлое материальное положение не является основанием для снижения заявленной к взысканию неустойки.

Оценив представленные в дело доказательства и заявленные доводы в совокупности и взаимосвязи, отсутствие доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, период просрочки, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ о снижении размера начисленной истцом пени.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 26.06.2020 по делу N А48-11870/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омега" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

Е.В. Коровушкина С.И. Письменный