Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2020 г. N 09АП-58690/20

г. Москва

16 декабря 2020 г.

Дело N А40-45414/19

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Ж.В. Поташовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 по делу N А40-45414/19,

по заявлению ООО "Хэдхантер" (ОГРН 1067761906805)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя:	Келин Д.А., Абудльменов А.Ю. по дов. от 09.09.2020;
от заинтересованного лица:	Соловьев П.А. по дов. от 21.02.2020; Котельников С.Г. по дов. от 19.06.2020;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Хэдхантер" (далее - ООО "Хэдхантер", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 28.01.2019 N 4-19.8-1974/00-11-18, которым ООО "Хэдхантер" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2019, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление ФАС России признано незаконным и отменено. Суды пришли к выводу, что оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено административным органом за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2020 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2019 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2019 по делу N А40-45414/2019 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Верховный Суд Российской Федерации указал, что приведенное положение пункта 7 части 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривает обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа при осуществлении определенных сделок. С учетом данной терминологии, отличной от применяемой в главе 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, на момент подписания обществом актов приема-передачи от 23.01.2018, от 25.01.2018 и от 02.04.2018, общество осуществляло соответствующие сделки, и, при условии их соответствия вышеуказанным критериям обязано было получить предварительное согласие антимонопольного органа; вследствие чего исходя из указанных дат необходимо исчислять срок давности.

Также Верховный Суд Российской Федерации указал, что суды апелляционной и кассационной инстанции не дали оценку доводам ФАС России на факты выбытия в 2018 году с баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" нематериальных активов, на соотношение их стоимости, а также причин такого выбытия. ФАС России приводило доводы относительно того, что перечень и балансовая стоимость активов, которые были приобретены ООО "Хэдхантер" у ООО "Пронто Медиа Холдинг", определены антимонопольным органом верно, вследствие чего установленный пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции порог был превышен.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 апелляционная жалоба ФАС России принята к производству.

При новом рассмотрение в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы жалобы, представитель ООО "Хэдхантер" поддержал обжалуемое решение суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Хэдхантер" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств подтверждающих доводы заявителя о том, что сайт job.ru не передавался в полном объёме, порог в 20% не был превышен, и полученных после вынесения решения суда первой инстанции, а именно: 1) заключение Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" от 28.08.2019; 2) заключение специалистов аудиторской компании ООО "Моор Стивенс" от 25.11.2020; 3) заключение специалистов АНО "Лаборатория экспертных исследований" от 27.11.2020; 4) заключение Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" от 27.11.2020 - не представленных в суд первой инстанции, полученных после вынесения решения суда первой инстанции.

В п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Судебная коллегия отмечает, что указанные заключения от 28.08.2019; 25.11.2020, 27.11.2020, от 27.11.2020, составлены задолго после даты вынесения решения суда по настоящему делу.

12.04.2019 суд первой инстанции рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам.

Вместе с тем, причин, не зависящих, а также уважительных причин не представления доказательств в суд первой инстанции представителем заявителя по настоящему делу суду апелляционной инстанции не представлено.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что указанные заключения не отвечают критериям допустимости доказательства по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ, протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела 4-х заключений от 28.08.2019; 25.11.2020, 27.11.2020, от 27.11.2020.

В судебном заседании от представителя ООО "Хэдхантер" поступило ходатайство о вызове в качестве свидетеля генерального директора и финансового директора ООО "Пронто Медиа Холдинг" Державина Виктора Петровича, который мог бы пояснить какие именно активы, связанные с сайтом job.ru, были проданы ООО "Хэдхантер" в рамках сделки, а какие нет; а также пояснить причины списания/выбытия тех или иных активов, связанных с сайтом job.ru, с баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг".

В силу ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ходатайство о вызове в качестве свидетеля Державина В.П. заявителем в суде первой инстанции не заявлялось.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 3 ст. 268 АПК РФ протокольным определением отказал в удовлетворении указанного ходатайства.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Хэдхантер" с целью приобретения у ООО "Пронто Медиа Холдинг" ряда нематериальных активов, связанных с сайтом job.ru, заключило 26.12.2017 ряд договоров (том 5) по условиям которых ООО "Хэдхантер" приобрело объекты гражданских прав, а именно товарные знаки, права по администрированию доменного имени job.ru, а также исключительные права на базу данных работодателей и базу данных соискателей.

По результатам сделки по приобретению ООО "Хэдхантер" активов ООО"ПМХ" и во исполнение рамочного договора между ООО "Хэдхантер" и ООО "ПМХ" подписаны следующие акты приема-передачи нематериальных активов ООО "ПМХ":

Акт приема-передачи исключительных прав на базу данных работодателей от 23.01.2018 ( 19 000 000 руб.) (т.1 л.д.75);

Акт приема-передачи исключительных прав на базу данных соискателей от 25.01.2018 (20 000 000 руб.) (т.1 л.д.76);

Акт приема-передачи исключительных прав по администрированию доменного имени (job.ru) от 25.01.2018 (300 000 (НДС 54 000 руб.) (т.1 л.д.72);

Акт приема-передачи исключительного права на товарный знак N 223491 (job) от 02.04.2018 ( 200 000 (НДС 36 000 руб.)(т.1 л.д. 73);

Акт приема-передачи исключительного права на товарный знак N 217582 (job.ru) от 02.04.2018 ( 200 000 (НДС 36 000 руб.) ( т.1 л.д.74);

Акт приема-передачи исключительного права на товарный знак N 217583 (Job-today) от 02.04.2018 ( 200 000 (НДС 36 000 руб.) (т.3 л.д17).

То есть, передача нематериальных активов во исполнение рамочного договора осуществлялась не в момент подписания рамочного договора (26.12.2017), а посредством подписания актов приема-передачи, последний из которых был составлен 02.04.2018.

Указанная сделка была совершена без получения предварительного согласия ФАС России.

По мнению ООО "Хэдхантер" балансовая стоимость приобретенных заявителем по сделке нематериальных активов ООО "ПМХ" (база данных клиентов и товарные знаки "job", "job-today", "job.ru") по состоянию на 31.12.2017 составила 4 608 865 руб., т.е. 8,68% от балансовой стоимости всех основных производственных средств и нематериальных активов ООО "ПМХ". Полагает, что суд не должен учитывать реальную цену сделки, указанную в Актах приема-передач на общую сумму в размере 39 900 000 руб.

ООО "Хэдхантер" посчитало, что поскольку балансовая стоимость приобретаемых нематериальных активов составляла менее 20 % от балансовой стоимости всех нематериальных актив и основных производственных средств ООО "Пронто Медиа Холдинг", установленный пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции порог в 20% не был превышен, вследствие чего, по мнению ООО "Хэдхантер", сделка была совершена и исполнена обоснованно без получения предварительного согласия ФАС России.

ФАС России изучив бухгалтерский баланс ООО "Пронто Медиа Холдинг" по состоянию на 31.12.2017 установила, что балансовая стоимость нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг" составляет - 36 429 000 рублей, основных средств - 4 573 000 рублей. Общая балансовая стоимость основных производственных средств и нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг" составляет 41 002 000 рублей (вх. ФАС России от 14.09.2018 N 149845/18, от 06.12.2018 N 202201/18).

ФАС России приводит следующую Формулу расчета исходя их бухгалтерского баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" выбывших нематериальных активов с остаточной стоимостью по состоянию на 31.12.2017:

(35 640 030,50 руб. * 100%)/41 002 000 руб. = 86,92% от балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ООО "ПМХ" (Том 1, л.д. 31).

ФАС России исходила из того, что списание с бухгалтерского баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" таких активов, как базы данных работодателей и соискателей, доменного имени сайта и сайта job.ru означает фактическое прекращение деятельности компании в указанной сфере.

ФАС России в обоснование своей правовой позиции ссылается, что реальная стоимость сделки (бухгалтерская) не соответствует балансовой стоимости.

После закрытия сделки ООО "Пронто Медиа Холдинг" сразу списала 35 млн. рублей стоимости сайта. В связи с чем, ФАС России полагает необходимым исчислять долю приобретаемых активов не по балансовой стоимости, а исходя из бухгалтерской стоимости переданных активов.

ФАС России установила, что согласно бухгалтерскому учету ООО "Пронто Медиа Холдинг" за 2017 год в рамках сделки по приобретению нематериальных активов в собственность ООО "Хэдхантер" были переданы активы, общая стоимость которых превышает 30 000 000 рублей, что составляет более 80% от балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг".

Антимонопольный орган пришел к выводу, что установленное в пункте 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции пороговое значение в 20% имеющее отношение к балансовой стоимости приобретенных нематериальных активов ООО "ПМХ" был превышен, следовательно ООО "Хэдхантер" было обязано получить предварительное согласие.

22.01.2019 в отношении ООО "Хэдхантер" составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ (том 6, л.д. 26-37). Протокол составлен в присутствии надлежаще извещенного представителя общества.

28.01.2019 ФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении о привлечении ООО "Хэдхантер" к административной ответственности по ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 руб. (том 1, л.д. 26-40).

Согласно ч. 1 ст. 29.11 КоАП днем вынесения постановления по делу административном правонарушении является день его изготовления в полном объеме.

Полагая постановление от 28.01.2019 незаконным, ООО "Хэдхантер" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Признавая незаконным постановление от 28.01.2020, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что порог, установленный в пункте 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, не был превышен.

Суд также пришел к выводу, что ФАС России пропущен срок давности привлечения к административной ответственности, составляющий, в силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ по нарушениям требований антимонопольного законодательства, один год со дня совершения административного правонарушения. Суд счел, что моментом совершения административного правонарушения следует считать дату заключения договоров между ООО "Хэдхантер" и ООО "Пронто Медиа Холдинг", то есть 26.12.2017.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, приходит к выводу об отмене решения Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 по следующим основаниям.

Как следует из части 3 статьи 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции (в редакции действовавшей на момент сделки) установлено, что в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает четыреста миллионов рублей, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом: в том числе получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

ФАС России установила, что ООО "Хэдхантер" и группа лиц ООО "Пронто Медиа Холдинг" с учетом турецкой компании подпадают под критерий суммарной стоимости активов, указанный в пунктке 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

К нематериальным активам согласно п. 4 ПБУ 14/2007 (утв. Приказом Минфина России от 27.12.2007 N 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007)") относятся преимущественно объекты интеллектуальной собственности: произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин; изобретения; полезные модели; селекционные достижения; секреты производства (ноу-хау); товарные знаки и знаки обслуживания. Как нематериальный актив также может учитываться деловая репутация, возникшая в связи с приобретением предприятия как имущественного комплекса (в целом или его части). Однако данный перечень не является исчерпывающим, и ПБУ 14/2007 позволяют относить к нематериальным активам иные объекты, прямо не упомянутые в документе.

В отношении исчисления срока давности привлечения к административной ответственности суд апелляционный инстанции исходит из следующего.

Из положений части 1 статьи 4.5 КоАП РФ следует, что постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении срок, предусмотренный частью 1, начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (давность привлечения к административной ответственности).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае правонарушение выразилось в невыполнении обязанности ООО "Хэдхантер" получить предварительное согласие антимонопольного органа к установленному сроку, в связи с чем правонарушение не может быть отнесено к категории длящихся и срок привлечения к ответственности должен исчисляться со дня совершения правонарушения.

ФАС России полагает, что срок давности привлечения к административной ответственности необходимо исчислять с даты фактического получения ООО "Хэдхантер" исключительных прав на нематериальные активы - 02.04.2018, поскольку передача нематериальных активов во исполнение рамочного договора осуществлялась не в момент подписания рамочного договора (26.12.2017), а посредством подписания актов приема-передачи, последний из которых был составлен 02.04.2018.

Частью 2 статьи 433 ГК РФ предусмотрено, что если для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

Приведенное положение пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции предусматривает обязанность получения предварительного согласия антимонопольного органа при осуществлении определенных сделок.

С учетом данной терминологии, отличной от применяемой в главе 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, на момент подписания заявителем актов приема-передачи от 23.01.2018 (на 3 товарных знака), от 25.01.2018 (права по администрированию доменного имени job.ru) и от 02.04.2018 (исключительные права на базу данных работодателей и базу данных соискателей), ООО "Хэдхантер" осуществляло соответствующие сделки, и, при условии их соответствия вышеуказанным критериям обязано было получить предварительное согласие антимонопольного органа; вследствие чего исходя из указанных дат актов приема-передачи необходимо исчислять срок давности.

Апелляционный суд отмечает, что совершение взаимосвязанных сделок на получение ООО "Хэдхантер" в собственность нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта - ООО "Пронто Медиа Холдинг" включает в себя ряд последовательных действий, в том числе определение суммарной стоимости нематериальных активов, подписание договора, а также передачу нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

В контексте пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции днем совершения административного правонарушения с учетом определения окончательной стоимости передаваемых в собственность нематериальных активов для учета критерия пороговой стоимости активов является дата закрытия взаимосвязанных сделок, т.е. подписание акта-приема передачи от 02.04.2018.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что срок давности, в данном случае, необходимо исчислять с даты подписания обществом акта последнего акта приема-передач от 02.04.2018, по критерию взаимосвязанных сделок, поскольку акты приема-передач от 23.01.2018, от 25.01.2018, от 02.04.2018 подписаны в рамках договора от 26.12.2017 с одним и тем же предметом сделки по приобретению ООО "Хэдхантер" нематериальных активов и направлены на достижение одного результата или преследует одну и ту же цель.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности истекает 02.04.2019.

Постановление антимонопольного органа вынесено 28.01.2019, то есть в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

В отношении оценки стоимости передаваемых активов суд апелляционный инстанции приходит к выводу, что ФАС России верно определил перечень и балансовую стоимость нематериальных активов, которые были приобретены ООО "Хэдхантер" по следующим основаниям.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции согласие требуется, если балансовая стоимость имущества и нематериальных активов, передаваемых по договору, составляет более 20 % суммарной балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг".

Следует отметить, что указанные величины определяются по последнему балансу, который был представлен в налоговый орган, аналогично тому, как определяется балансовая стоимость активов. Если с момента представления в налоговый орган баланса изменилась оценка основных производственных средств или нематериальных активов либо стороны иначе определили их стоимость в договоре, для целей применения п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, необходимо руководствоваться последним балансом, который был представлен в налоговый орган.

Для целей пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции оценка стоимости активов по бухгалтерским балансам предполагает учет положений части 1 статьи 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений.

Соответственно, показатели бухгалтерского учета (отчетности), предусмотренные в пункте 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, должны быть достоверными, и, в частности, давать объективное (достоверное) представление о финансовом положении экономических субъектов.

Применительно к пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предполагается, что сведения, содержащиеся в бухгалтерской отчетности контролируемого субъекта - достоверны, но антимонопольным органом может быть доказано, что данные сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

ФАС России привела подробные и достоверные доказательства относительно того, что перечень и балансовая стоимость активов, которые были приобретены ООО "Хэдхантер" у ООО "Пронто Медиа Холдинг", определены антимонопольным органом верно, при отсутствии доказательств недостоверности, вследствие чего установленный пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции порог был превышен.

В частности, ФАС России указывала на факты выбытия в 2018 году с баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" нематериальных активов, на соотношение их стоимости, а также обосновывала свою позицию относительно причин такого выбытия.

Как указано выше, 26.12.2017 между ООО "Хэдхантер" и ООО "Пронто Медиа Холдинг" заключены договора о приобретении ряда нематериальных активов, связанных с сайтом job.ru, по условиям которых ООО "Хэдхантер" приобрело объекты гражданских прав, а именно товарные знаки, права по администрированию доменного имени job.ru, а также исключительные права на базу данных работодателей и базу данных соискателей. Акты приема-передачи на указанные объекты были составлены 23.01.2018, 25.01.2018 и 02.04.2018.

Как следует из материалов дела, согласно бухгалтерскому балансу ООО "Пронто Медиа Холдинг" по состоянию на 31.12.2017 балансовая стоимость нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг" составляет - 36 429 000 рублей, основных средств - 4 573 000 рублей. Общая балансовая стоимость основных производственных средств и нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг" составляет 41 002 000 рублей (вх. ФАС России от 14.09.2018 N 149845/18, от 06.12.2018 N 202201/18).

Вместе с тем, согласно оборотно-сальдовым ведомостям в первом полугодии 2018 года из баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" выбыли следующие нематериальные активы с остаточной стоимостью по состоянию на 31.12.2017.

Нематериальный актив	Первоначальная стоимость (руб.)	Начисленная амортизация (руб.)		Остаточная стоимость (руб.)
База данных клиентов	8 728 813,56	8 728 813,44		0,12
Исключительные авторские права на программу для ЭВМ Job.platform версия 1.0	3 704 494,11	3 179 690,61		524 803,5
Сайт job.ru	74 342 437,98	42 785 218,79		31 557 219,19
Товарный знак "job-today"	32 404,24	14 874,16		17530,08
Товарный знак "job.ru"	32 404,24	14 874,16		17530,08
Товарный знак "job"	6 512 115,25	2 989 167,72		3 522 947,53
Итого	93 352 669,38	57712 638,88	35 640 030,5

Согласно пункту 34 раздела 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007), утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 27.12.2007 N 153н, стоимость нематериального актива, который выбывает или не способен приносить организации экономические выгоды в будущем, подлежит списанию с бухгалтерского учета. В частности выбытие нематериального актива имеет место в случае передачи по договору об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, прекращения использования вследствие морального износа и в иных случаях.

Таким образом, после закрытия сделки с бухгалтерского баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" были списаны такие нематериальные активы, как сайт job.ru и исключительные авторские права на программу для ЭВМ Job.platform версия 1.0. Общая стоимость списанных активов составила 32 082 023,4 руб.

ФАС России в судебном заседании апелляционного суда пояснила, что реальная стоимость сделки (бухгалтерская) не соответствует балансовой стоимости. После закрытия сделки ООО "Пронто Медиа Холдинг" сразу списывает 35 млн. рублей стоимости сайта. В связи с чем, ссылается на необходимость исчисления доли приобретаемых активов не по балансовой стоимости, а исходя из бухгалтерской стоимости переданных активов.

По мнению заявителя, ООО "Хэдхантер" приобрело часть активов, связанных с сайтом job.ru, но не всего сайта job.ru, в связи с чем, полагает, что необходимо применять стоимость нематериальных активов указанных в договоре.

Заявитель пояснил, что сайт job.ru не был продан ООО "Хэдхантер", но был списан с баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" в связи с прекращением его использования в деятельности ООО "ПМХ". Ссылается, что пункт 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции однозначно указывает на балансовую стоимость в качестве критерия ее применения. По мнению заявителя, позиция ФАС России об использовании рыночной (договорной) стоимости в качестве такого критерия не основана на законе, в подтверждение своих доводов ссылается на заключения специалистов, проведенные по заказу покупателя. Заявитель также ссылается, что из подписанных ООО "Хэдхантер" и ООО "Пронто Медиа Холдинг" документов по сделке, следует, что общество приобрело только часть активов ООО "Пронто Медиа Холдинг", связанных с сайтом job.ru:

- три товарных знака - "job","job.ru" и "Job-Today";

- права по администрированию доменного имени job.ru;

- исключительные права на базу данных работодателей и базу данных соискателей.

Общество ссылается, что программный код сайта job.ru (т.е. сам сайт job.ru- актив "сайт job.ru" по строке бухгалтерского баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг"), равно как исключительные авторские права на программу для ЭВМ Job.platform версия 1.0 обществом в рамках сделки не приобретались.

Исследовав факт выбытия в 2018 году с баланса ООО "Пронто Медиа Холдинг" нематериальных активов, на соотношение их стоимости, доводы сторон, судебная коллегия приходит к выводу, что ФАС России доказала что стоимость активов, которые были приобретены ООО "Хэдхантер" у ООО "Пронто Медиа Холдинг", определены антимонопольным органом верно, вследствие чего установленный пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции порог был превышен.

При этом бухгалтерский баланс ООО "Пронто Медиа Холдинг" по состоянию на 31.12.2017 является относимым и допустимым доказательством по делу, отвечающим признаками достоверности финансового положения экономического субъекта на отчетную дату в соответствии с положениями части 1 статьи 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149 "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) сайт в сети "Интернет" - совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет".

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что сайт - это именно совокупность программ ЭВМ и иной информации, имеющий уникальный адрес (доменное имя) в сети интернет. Отчуждение таких элементов сайта, как его доменное имя, его контента (базы данных соискателей и работодателей) и прав на администрирование означают утрату его целостности, а значит функциональности. Без указанных элементов сайт, как объект гражданского права, полностью утрачивает свою ценность.

Поскольку основным видом деятельности ООО "Пронто Медиа Холдинг" является деятельность по подбору персонала, организованная через сеть "Интернет" с помощью сайта job.ru, ФАС России пришло к выводу, с которым соглашается судебная коллегия, о том, что базы данных соискателей и работодателей являются важнейшими элементами сайта job.ru, без которых он утрачивает свою способность приносить экономические выгоды и осуществлять свой основной род деятельности в целом.

Списание с бухгалтерского баланса таких активов, как базы данных работодателей и соискателей, доменного имени сайта и сайта job.ru означает фактическое прекращение деятельности компании в указанной сфере.

Таким образом, сайт www.job.ru (job.ru) является (являлся на момент совершения сделки) совокупностью программ для электронных вычислительных машин иной информации, содержащейся в базах данных соискателей и работодателей (резюме, адреса электронной почты, информация о работодателях и другая информация), доступ к которой обеспечивается (обеспечивался не момент совершения Сделки) посредством сети "Интернет".

Балансовая стоимость сайта job.ru составляет 31 557 219,19 рублей, что составляет 86,92 % от балансовой стоимости всех основных производственных средств и нематериальных активов ООО "Пронто Медиа Холдинг".

Более того, согласно подпункту 3.1.1(a) рамочного договора (том 5 л.д. 9) следует, что вознаграждение за одну лишь базу данных соискателей составляло от 20 000 000 до 30 000 000 рублей.

В связи с чем, судебная коллегия отклоняет как необоснованный довод ООО "Хэдхантер" о том, что балансовая стоимость приобретенных заявителем по сделке нематериальных активов ООО "ПМХ" (база данных клиентов и товарные знаки "job", "job-today", "job.ru") по состоянию на 31.12.2017 составила 4 608 865 руб., т.е. 8,68% от балансовой стоимости всех основных производственных средств и нематериальных активов ООО "ПМХ".

Таким образом, ФАС России пришла к обоснованно выводу, что согласно бухгалтерскому учету ООО "Пронто Медиа Холдинг" за 2017 год в рамках сделки по приобретению нематериальных активов в собственность ООО "Хэдхантер" были переданы активы, общая стоимость которых превышает 30 000 000 рублей, что составляет более 80% от балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов активов ООО "Пронто Медиа Холдинг".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сделка между ООО "Хэдхантер" и ООО "Пронто Медиа Холдинг" о приобретении нематериальных активов подпадала под условия получения предварительного согласия ФАС России на ее осуществление, предусмотренные пунктом 7 части 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Применительно к положениям ч.1 ст.9, ст.64, ч.1 ст.65 АПК РФ заявителем в материалы дела не представлены достаточные и достоверные доказательства, опровергающие выводы антимонопольного органа о наличии в действиях ООО "Хэдхантер" состава вмененного административного правонарушения.

Таким образом, факт выявленного нарушения подтвержден материалами дела, собранными доказательствами, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 22.01.2019 N 4-19.8-1974/00-11-18,

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что перечень и балансовая стоимость активов с учетом показателей бухгалтерского учета, которые были приобретены ООО "Хэдхантер" у ООО "Пронто Медиа Холдинг", определены антимонопольным органом верно, установленный пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции порог в 20%, превышен.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

На основании ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Вина ООО "Хэдхантер" в совершении правонарушения, с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Порядок привлечения ООО "Хэдхантер" к административной ответственности не нарушен.

Апелляционный суд считает, что применительно к ч.4 ст.210 АПК РФ ФАС России доказано совершение ООО "Хэдхантер" вмененного административного правонарушения.

Принимая во внимание совокупность указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что требования апелляционной жалобы, доводы которой нашли свое надлежащее подтверждение в материалах дела, подлежат удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого постановления административного органа от 28.01.2019 N 4-19.8-1974/00-11-18.

Решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019 по делу N А40-45414/19 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО "Хэдхантер" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Ж.В. Поташова