Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2020 г. N 09АП-63186/20 по делу N А40-89857/2020

г. Москва

17 декабря 2020 г.

Дело N А40-89857/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Поволжская Промышленная Компания" и ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2019 по делу N А40-89857/20

по заявлению ПАО Сбербанк

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Поволжская Промышленная Компания", 2) ЗАО "СбербанкАСТ",

3) АО "Научно-Производственное предприятие КлАСС"

об оспаривании решения, предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Волкова Ю.В. по дов. от 13.11.2018;
от заинтересованного лица:	Демидкина Н.С. по дов. от 10.02.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. Чернышов В.И. по дов. от 01.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ПАО Сбербанк (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 14.05.2020 N 223-ФЗ-346/20.

Решением от 18.09.2019 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, антимонопольный орган и ООО "Поволжская Промышленная Компания" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционных жалоб поддержал по мотивам, изложенным в них.

Представитель заявителя и АО "Научно-Производственное предприятие КлАСС" возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, решением ФАС России от 14.05.2020 N 223-ФЗ-346/20 (решение от 14.05.2020) жалоба ООО "Поволжская промышленная компания" (далее - ООО ППК) на действия (бездействие) заказчика ПАО Сбербанк (банк) при проведении электронного аукциона по выбору поставщика бронежилетов (извещение о закупке, размещенной Единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru N 32008766653, далее - аукцион), была признана обоснованной, выдано обязательное для исполнения предписание.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения от 14.05.2020 Банк признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Предписанием от 14.05.2020 N 223-ФЗ-346/20 на заявителя возложена обязанность отменить протокол подведения итогов от 21.04.2020 N 029/20, пересмотреть заявки участников с учетом решения от 14.05.2020, при заключении договора не учитывать пункт 3.8 Приложения Документации; в срок до 08.06.2020 представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания от 14.05.2020.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Как верно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом нарушен процессуальный порядок рассмотрения жалобы в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

ООО "ППК", обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, выразило несогласие с решением о несоответствии представленного им образца требованиям документации.

Между тем, ФАС России, выйдя за рамки доводов жалобы, признала само требование незаконным.

Пунктом 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Аналогичная правовая позиция изложена Верховным Судом РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018, согласно которой, полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения Закона о закупках ограничены доводами, составляющими предмет обжалования, поэтому антимонопольный орган не может выходить за их пределы и устанавливать при рассмотрении жалоб иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика. Верховный Суд РФ также указывает, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалобы не может проводить внеплановую проверку соблюдения заказчиком Закона о защите конкуренции (п. п. 17, 18 Обзора судебной практики от 16.05.2018).

Кроме того, за пределами доводов жалобы ФАС России указала на следующие положения документации, как нарушающие требования Закона о закупках:

- положения "пункта 3.8 Приложения документации" о праве проведения переговоров по оптимизации коммерческих приложений;

- положения "раздела 3 документации", "раздела 1 документации" о предоставлении участником в составе заявки отчета организации за прошедший год и отчета организации за истекший период текущего года, включая копии бухгалтерских балансов (ф.N 1), отчета о прибылях и убытках (ф.N 2), пояснения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках (ф. NN 3, 4, 5) и пояснительной записки с отметкой о получении инспекцией ФНС России, аудиторского заключения (при его наличии).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом нарушен процессуальный порядок рассмотрения жалобы в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции

В отношении положений документации, предусматривающих возможность проведения переговоров и обязанность представления в составе заявки бухгалтерской отчетности, суд первой инстанции обоснованно указал, что указанные положения документации не ограничивают количество участников.

Жалоб, претензий на спорные положения от участников аукциона и иных лиц не поступало. Не поступали и запросы о разъяснении таких положений.

Требование об аудиторском заключении, как следует из документации, распространяется только на организации, чья финансовая отчетность подлежит обязательному аудиту. При этом, перечень случаев, когда проводится обязательный аудит финансовой отчетности установлен в ст. 5 Федеральный закон от 30.12.2008 N 307-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об аудиторской деятельности".

Таким образом, данное требование основано на нормах федерального законодательства и не ограничивает количество участников.

В силу положений статьи 1 Закона о закупках в число целей регулирования указанного Закона входят, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Указанные цели являются определяющим фактором при установлении в закупочной документации требований к поставщикам, предполагаемым к приобретению товаров.

В целях надлежащего удовлетворения собственных потребностей заказчик должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих поставку товаров/оказание услуг, закупаемых товаров.

При этом, действующее законодательство не содержит запретов на установление соответствующих условий (критериев) для участия в закупке, поэтому заказчик вправе самостоятельно определять порядок и условия проведения закупочных процедур.

Как следует из документации, аукцион проведен в целях выбора поставщика средств индивидуальной броневой защиты (бронежилетов). Указанные средства закупаются банком для защиты жизни и здоровья своих работников (инкассаторов), выполняющих работы по инкассации и перевозке ценностей.

Для банка важно приобретение средств индивидуальной броневой защиты надлежащего качества и с характеристиками, позволяющими обеспечить оптимальную защиту жизни и здоровья, комфортные условия труда работников. При формировании закупочной документации учтена совокупность факторов, влияющих на выбор указанных средств защиты.

Ввиду чего, при проведении закупочной процедуры и выборе поставщика у банка объективно имеется потребность в проверке качества и характеристик предлагаемых к приобретению бронежилетов.

В целях проведения соответствующей проверки в закупочную документацию включено условие о предоставлении участниками образцов для тестирования на соответствие заявленным требованиям.

Материалами дела подтверждено, что только тестирование образцов позволяет выявить участников, чья продукция не соответствует указанным требованиям, и, соответственно, исключить риск заключения договора на поставку продукции, не удовлетворяющей требованиям банка, как заказчика.

Согласно правовой позиции Верховного суда изложенной в Определении от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/16 первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является, в т.ч., выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов.

Между тем, ФАС России не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам. Верховным Судом РФ неоднократно указывалось, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

При рассмотрении жалобы ООО ППК ФАС России указанные обстоятельства не установлены. Доказательств иного в материалы дела не представлены.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, ФАС России не приведены доказательства, свидетельствующие о том, что установленные документацией требования ограничивают количество потенциальных участников или иным образом нарушают чьи-либо права.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки антимонопольного органа на положения проекта договора, предусматривающие право банка на проведение выборочных проверок готовой продукции, поскольку указанные положения касаются не проведения аукциона, а порядка исполнения заключенного договора; соответственно - не свидетельствуют о незаконности спорных положений.

Из материалов дела следует, что согласно результатам испытаний образцов бронежилетов представленный ООО "ППК" образец не соответствовал установленным параметрам веса и площади защиты.

Таким образом, заявка данного участника правомерно исключена из ранжирования заявок при выборе победителя.

Учитывая изложенное в совокупности, оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

В силу части 2 статьи 52 Федерального закона N 135-ФЗ, в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

При этом, суд первой инстанции правомерно отклонил довод антимонопольного органа о неисполнении обществом предписания, как не имеющего отношения к оценке его законности в рамках рассматриваемого спора.

Судом первой инстанции также правомерно учтено, что исполнение предписания от 14.05.2020 не отвечает интересам банка в выборе надлежащего поставщика. Результаты проверки представленных ООО "ППК" образцов средств броневой защиты показали объективное несоответствие предложенного товара требованиям банка. Довод ФАС России о праве банка расторгнуть договор в случае выявленного несоответствия товара правомерно был расценен судом первой инстанции критически, поскольку для банка важно на этапе заключения договора быть уверенным, что приобретаемые средства броневой защиты отвечают необходимым характеристикам и позволят обеспечить как защиту жизни и здоровья работников, так и приемлемые условия использования указанных средств.

Таким образом, оспариваемые акты антимонопольного органа являются незаконными, нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Публичного акционерного общества "Сбербанк России" в установленном законом порядке в течение 10 дней с даты вступления решения в законную силу.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателями жалоб не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2019 по делу N А40-89857/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов