Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-66010/20

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 апреля 2021 г. N Ф05-5104/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-76174/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "НЭЛ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 октября 2020 года по делу N А40-76174/20(107-1105)

по заявлению ООО "НЭЛ"

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы

о признании недействительным акта,

при участии:

от заявителя:	Кондратенко Е.Л. по дов. от 05.11.2020;
от ответчика:	Федотов П.С. по дов. от 20.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "НЭЛ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее - Департамент, ответчик) о признании недействительным Акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 05.02.2020 N 33055 (далее - акт).

Решением от 08.10.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что акт Департамента является недействительным. В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления заявителем иной торговой деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент поддержал решение суда, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, как принятое с нарушением материальных и процессуальных норм прав, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Департамента в судебном заседании поддержал решение суда, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции представителей лиц, участвующих в деле, считает, что отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Департаментом проведена проверка информации об объектах осуществления торговли.

В ходе проверки Департамент установил, что в налоговый орган не представлены уведомления о постановке на учет, тогда ка заявитель в 2019 году осуществлял торговую деятельность (продажа алкогольной продукции) в помещении по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, 18-й микрорайон, корпус 1818 (далее - объект торговли).

На основании статьи 418 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Департаментом составлен акт от 05.02.2020 N 33055.

Заявитель обжаловал Акт в Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве (далее - Комиссия) в порядке, установленном Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП "О порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве" (далее - Постановление N 401-ПП).

Решением от 31.03.2020, доведенном до заявителя письмом Департамента от 06.04.2020 N ДПР-31-9858/19, Комиссией было отказано в отмене акта, что послужило основанием для обращения заявителя 06.05.2020 в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на наличие фактических и правовых оснований у Департамента для принятия оспариваемого Акта.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно статье 411 НК РФ плательщиками сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, использующие объекты движимого и (или) недвижимого имущества для осуществления следующих видов торговли (пункт 2 статьи 413 НК РФ):

1) торговля через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов;

2) торговля через объекты нестационарной торговой сети;

3) торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 412 НК РФ объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пункту 4 статьи 413 НК РФ в целях главы 33 "Торговый сбор" Кодекса, в том числе, используются следующие понятия:

1) объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 Кодекса, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор;

2) торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

Доводы жалобы о том, что Обществом не осуществлялась торговая деятельность через спорный объект, так как в нем осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, которая в силу статьи 346.27 НК РФ не относится к розничной торговле и как следствие не подпадает под налогообложение торговым сбором, отклоняются как несостоятельные.

Материалами дела подтверждается, что Общество в действительности осуществляло реализацию алкогольной продуктов, без дополнительного оказания услуг, связанных с общественным питанием.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Понятия "налогоплательщик", "объект налогообложения", "налоговая база", "налоговый период" и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего Кодекса.

Поскольку понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено, то в силу статьи 11 НК РФ подлежат применению положения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ), статье 2 которого предусмотрено, что торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Также ввиду отсутствия в главе 33 части второй НК РФ понятия "розничная торговля" в силу статьи 11 НК РФ необходимо применять данный термин в том понимании, как он определен в статье 346.27 НК РФ для целей применения упрощенной системы налогообложения.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания.

В силу данной нормы под услугами общественного питания понимается услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Следовательно, разница между деятельностью по оказанию услуг общественного питания и деятельностью по розничной торговле продукцией (пищевыми и кулинарными изделиями) выражается в организации помещения для потребления кулинарной продукцией (услуга общественного питания) и отсутствие такой организации, продажа готовых изделий, без возможности их потребления на месте (розничная торговля).

Судом установлено, что заявитель фактически осуществляет именно розничную продажу алкогольной продукцией, а также полуфабрикатами, приобретенных у третьих лиц, без возможности доведения их до надлежащего состояния и при отсутствии организации места их потребления покупателями.

Все продукты продаются в упаковке, с ценниками, в замороженном виде, то есть для их употребления в домашних условиях, в отсутствии организации надлежащего места потребления для покупателей.

Объект представляет собой небольшое помещение, при отсутствии каких-либо мест для приготовления блюд и доведения до готовности к потреблению продуктов, при этом, указанный объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями.

Представленные в материалы дела заявителем фотографии объекта, произведенные в 2020 году судом не принимаются в виду следующего.

Из анализа фотографий, представленных и сделанных заявителем в 2020 году, следует, что помещение и размещение стойки для торговли, а также стоек с алкогольной продукцией и холодильника с замороженными полуфабрикатами осталось неизменным, но добавились два стола и несколько стульев, а также микроволновая печь, которые отсутствовали в произведенных Департаментом фотографиях объекта в 2019 году.

Таким образом, представленные Обществом фотографии расценены судом как постановочные и не подтверждающие реальное оказание услуг общественного питания.

Более того, сам по себе факт наличия нескольких столов и стульев, а также микроволновой печи не дает основания для вывода о деятельности общественного питания, учитывая, что основной ассортимент продажи является алкогольная продукция в виде именно товаров (бутылок), а также замороженные полуфабрикаты, которые не приготавливаются заявителем, а закупаются у третьих лиц.

Наличие у Общества лицензии на "розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания" само по себе не опровергает выводы Департамента, так как лицензия дает лишь право на осуществление определенного вида деятельности. Фактическое осуществление деятельности может не совпадать с видом, указанным в лицензии.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, требования заявителя о признании недействительным акта о выявлении нового объекта обложения торговым сбором от 05.02.2020 N 33055 не подлежали удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 октября 2020 года по делу N А40- 76174/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов