Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2020 г. N 15АП-19075/20 по делу N А53-31448/2019

город Ростов-на-Дону

22 декабря 2020 г.

дело N А53-31448/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В.,

при участии:

от ответчика: представителя Талызиной Т.В. по доверенности от 02.03.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества строительная компания "Универсалстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2020 по делу N А53-31448/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Байпас" к акционерному обществу строительная компания "Универсалстрой" при участии третьего лица: Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области о взыскании задолженности по договорам подряда, принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью строительная компания "Байпас" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу строительная компания "Универсалстрой" о взыскании задолженности по договорам подряда N 16-17 от 11.08.2017, N 21-17 от 21.09.2017, N 23-17 от 18.10.2017, N 02-18 от 06.02.2018 и дополнительным соглашениям в размере 5224459,34 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как заказчиком своих обязательств по оплате выполненных истцом подрядных работ по четырем договорам.

Решением суда от 06.10.2020 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 5 222 458,94 руб. задолженности, а также 72 720 руб. расходов на проведение экспертизы, в остальной части в удовлетворении иска отказано. Суд взыскал с ответчика в доход федерального бюджета 47 619 руб. государственной пошлины, с истца - в доход федерального бюджета 1 493 руб. государственной пошлины.

Суд констатировал факт заключения сторонами договоров и дополнительных соглашений к нему, факт направления дополнительных соглашений ответчику, факт приемки работ по двусторонним актам, а также факт частичной оплаты. Судом также была проведена по делу судебная экспертиза на предмет определения объема и качества работ, на основании заключения которой суд счел доказанным выполнение объема работ. Доводы о несогласовании работ судом отклонены, поскольку ответчиком были подписаны акты скрытых работ. С учетом выявленной арифметической ошибки суд удовлетворил иск частично.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом необоснованно было принято экспертное заключение в качестве допустимого доказательства, поскольку квалификация эксперта недостаточно подтверждена, эксперт ссылается на нормативные положения, которые являются недействующими, а также отсутствуют сведения о поверке оборудования. Также судом не были учтены доводы ответчика о несогласовании объема работ, о том, что работы дублируют ранее выполненные работы, часть работ была выполнена самим ответчиком, не оценены акты сверки.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Из разъяснений, изложенных в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в их приобщении, поскольку изложение ответчиком новых доводов, за пределами установленного законом месячного срока на обжалование судебного решения, без доказательств заблаговременного направления их лицам, участвующим в деле, и суду является недопустимым и свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами, в связи с чем суд отказал в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил. будучи извещенным о процессе, апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик), заключены ряд договоров подряда N 16-17 от 11.08.2017, N 21-17 от 21.09.2017, N 23-17 от 18.10.2017, N 02-18 от 06.02.2018, по условиям которых, подрядчик обязался выполнить работы по выносу сетей водопровода и канализации, устройству внутриплощадочных сетей водоотведения, строительству внутриплощадочных сетей водоснабжения, строительству дренажа футбольного поля и сопутствующие им работы на объекте "Реконструкция тренировочной площадки на стадионе "Труд" по ул. Фрунзе, 4 в г. Ростове-на-Дону.

Стоимость работ согласована сторонами в п. 3.1 договоров. При этом порядок оплаты выполненных работ закреплен в 4 разделе договоров.

Помимо названных договоров как указывает истец, им выполнялись дополнительные работы по договорам подряда, без которых невозможно достижение конечной цели, являющейся предметов вышеназванных договоров.

Так, между сторонами были подписаны дополнительные соглашения N 1 от 12.09.2017, N 2 от 20.09.2017, N 3 от 22.09.2017. Кроме того, в адрес подрядчика были направлены дополнительные соглашения N 4 от 24.09.2017, N 5 от 25.09.2017, подписанные в одностороннем порядке.

Как следует из материалов дела, подрядчиком выполнены обязательства по договорам и соглашениям, что подтверждается подписанными в двустороннем порядке актами о приемке выполненных работ N 1 от 29.08.2017 на сумму 3 035 288,04 руб., N 2 от 08.09.2017 на сумму 1 409 958,40 руб., N 3 от 29.09.207 на сумму 1 404 520,96 руб., N 4 от 29.09.2017 на сумму 132 524,62 руб., N 5 от 05.10.2017 на сумму 233 768,62 руб., а также односторонними актами N 6 от 31.08.2018 на сумму 292 277,74 руб., N 1 от 08.05.2018 на сумму 2 044 587,18 руб., N 1 от 27.04.2018 на сумму 2 263 722,62 руб., N 1 от 05.05.2018 на сумму 621 871,8 руб., актами освидетельствования скрытых работ.

Как указал истец, работы ответчиком оплачены частично на сумму 6 216 060,64 руб., сумма долга по расчет истца составила 5224459,34 руб.

Претензия, направленная истцом ответчику, оставлена без удовлетворения.

Неисполнение требований претензии послужило основанием дл яобращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование исковых требований истцом представлены договоры, дополнительные соглашения к ним, акт выполненных работ, акты о скрытых работах, претензия.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывал, что выполнение дополнительного объема работ сторонами не согласовано, работы дублируют ранее выполненные работы, часть работ была выполнена самим ответчиком, судом не оценены акты сверки.

Так, по договору подряда N 16-17 от 11.08.2017 года предмет договора - вынос сетей водопровода (В)) и дождевой канализации (К2). В рамках договора были подписаны дополнительные соглашения N N 1 от 12.09.2017 года, N 2 от 20.09.2017 года и N 3 от 22.09.2017 года. Работы по договору, включая дополнительные соглашения 1, 2, 3, исполнены в полном объеме в период с сентября по октябрь 2017 года, оплачены. На момент выполнения, сдачи и приемки работ ООО СК "Байпас" не заявляло о необходимости проведения дополнительных работ, кроме работ, которые утверждены Дополнительными соглашениями 1-3. Односторонне подписанные истцом дополнительные соглашения N 4 от 02.10.2017 года и N 5 от 01.08.2018 года, а также акт по форме КС-2 N 6 от 28.09.2018 года и справка о стоимости выполненных работ N 6 от 28.09.2018 года на сумму 292 277,74 рублей ответчик не считает допустимыми доказательствами согласования изменения объема работ, отмечает, что документы датированы после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 61-310-908209/2-2018 от "03" августа 2018 года и N 61-310-908209/12018 от "03" августа 2018 года. Проектные решения или иная техническая документация, утвержденная в производство работ АО СК "Универсалстрой", в измененном виде относительно состава работ по договору в адрес ООО СК "Байпас" не передавалась.

Однако, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание указанные доводы, поскольку подписание дополнительных соглашений не является единственным способом доказать согласование сторонами изменения договорных условий в части объема работ. По правилам пунктов 2,3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации согласование воли сторон может быть установлено при исследовании иных письменных доказательств и оценке конклюдентных действий сторон. В данном случае факт согласования объема и принятия всех работ, в том числе предусмотренных дополнительными соглашениями N 4 и N 5, судом первой инстанции установлен на основании оценки актов освидетельствования скрытых работ и других актов (подробно перечисленных в исковом заявлении), последний акт освидетельствования подписан 30.09.2017.

Суд также отмечает, что ответчик, который последовательно и длительное время принимал работы после даты ввода объекта в эксплуатацию, не вправе ссылаться на то, что такие работы не были им согласованы и выполнялись за рамками договора.

Аналогичные доводы ответчик привел по договору подряда N 21-17 от 21.09.2017 года и соответственно по причинам. Аналогичным изложенным выше, данные доводы правомерно не были приняты судом первой инстанции.

В отношении договора подряда N 23-17 от 18.10.2017 года ответчик ссылался на факт его неподписания, а также на факт выполнения данных работ иным субподрядчиком - ООО "СТРОЙИНВЕСТ" в рамках Договора субподряда N 27/04-2018 от 27.04.2018 года.

Однако в данном случае суд первой инстанции также установил, что акты освидетельствования скрытых работ вплоть до 10.04.2018 ответчик подписывал, удостоверяя факт выполнения названных работ именно истцом.

Таким образом, уклонение ответчика от подписания документов в данном случае преодолено путем установления воли ответчика из иных, подписанных в двустороннем порядке документов.

В отношении договора подряда N 02-18 от 06.02.2018 года ответчик указал, что между АО СК "Универсалстрой" и ООО СК "Байпас" обсуждалась возможность заключения указанного договора в августе 2017 года. Однако такая необходимость впоследствии отпала, т.к. работы были выполнены силами (техника, рабочие) АО СК "Универсалстрой" из материала, который был куплен АО СК "Универсал строй".

Вместе с тем, документально данный довод не подтвержден ответчиком, а довод о том, что наличие у ООО СК "Байпас" накладной N 79 на отпуск материалов на сторону от 01.10.2018 является технической ошибкой со стороны бухгалтерии АО СК "Универсалстрой", подлежит критической оценке.

Кроме того, в материалы дела также представлен акт переработки материалов заказчика при выполнении подрядных работ от 27.11.2018, согласно которым материалы, переданные подрядчиком субподрядчику переработаны в ходе выполнения работ.

Указанные Акт и Накладная содержат ссылку на Договор N 02-18 от 06.02.2018 г. Подписание АО СК "Универсалстрой" данных документов подтверждают, что Договор подписан АО СК "Универсалстрой", но не возвращен ООО СК "Байпас".

Ответчик признает, что указанный Договор получен им, при этом отрицает факт согласования и выполнения работ ООО СК "Байпас".

При этом, факт выполнения и принятия всех работ по Договору подтверждаются актами освидетельствования скрытых работ (подробно перечислены в исковом заявлении), последний акт освидетельствования подписан 05.05.2018.

Акт о приемке выполненных работ к Договору N 02-18 КС-2 N 1 от 05.05.2018 на сумму 621 871, 80 руб., составлен после выполнения всех работ, до 03.08.2018, т.е. до подписания акта о введении объекта в эксплуатацию.

Кроме того, как указано выше, дата ввода объекта в эксплуатацию сама по себе в принципе не является фактором, исключающим возможность выполнения спорных работ.

Ссылка на акты сверки сама по себе не укрепляет позицию ни одной из сторон, в случае наличия спора оценке подлежит первичная документация.

Кроме того, наличие акта сверки на сумму 1 470 867,82 руб. (на который ссылается Ответчик) подтверждает лишь следующее: ООО СК "Байпас" велись работы по нескольким Договорам с АО СК "Универсалстрой". Перед ООО СК "Байпас" со стороны АО СК "Универсалстрой" имеется еще неоплаченная задолженность, по которой имеется судебный акт, вступивший в законную силу (Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2019 Дело N А55-7142/2019), что указывает в свою очередь на недобросовестность Ответчика.

Из представленных суду квитанций об отправке от 27.09.2018 накладная N 4097697052 и от 13.11.2018 накладная N 4097915942, следует, что Акт сверки по Договорам подряда, являющихся предметом настоящего судебного спора, был направлен Ответчику, но не был подписан и возвращен им.

Дополнительно апелляционным судом установлено, что между сторонами подписаны: Акт приема-передачи от 12.04.2018 г. о передаче ООО СК "Байпас" и принятии АО СК "Универсалстрой" исполнительных чертежей по объекту, Акт приема-передачи от 05.06.2018 о передаче ООО СК "Байпас" и принятии АО СК "Универсалстрой" протоколов лабораторных испытаний по объекту, Акт приема-передачи от 06.06.2018 г. о передаче ООО СК "Байпас" и принятии АО СК "Универсалстрой" исполнительных чертежей по объекту, что также подтверждает факт выполнения ООО СК "Байпас" работ.

С приведенными доводами жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться ввиду следующего.

Как следует из пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком.

Ответчик отрицает факт согласования выполнения дополнительного объема работ, в связи с чем полагает себя не связанным обязательственными правоотношениями с истцом по спорному объему работ.

Однако указанный довод основан на ошибочном понимании норм материального права и противоречит материалам дела.

В ч. 1 ст. 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно ч. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Согласно ч. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" акцепт, в частности, может быть выражен путем совершения конклюдентных действий до истечения срока, установленного для акцепта. В этом случае договор считается заключенным с момента, когда оферент узнал о совершении соответствующих действий, если иной момент заключения договора не указан в оферте и не установлен обычаем или практикой взаимоотношений сторон (пункт 1 статьи 433, пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

По смыслу пункта 3 статьи 438 ГК РФ для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.

Как указывал истец, необходимость выполнения дополнительных работ, в том числе по соглашениям N 4 от 24.09.2017, N 5 от 25.09.2017 обусловлена тем, что без их выполнения невозможно было достижение цели, являющейся предметом договоров подряда N 16-17 от 11.08.2017, N 21-17 от 21.09.2017, N 23-17 от 18.10.2017, N 02-18 от 06.02.2018. Как следует из материалов дела, подрядчик уведомлял заказчика о необходимости выполнения соответствующих работ, дополнительные соглашения направлялись в адрес заказчика, что подтверждается почтовыми реестрами и представленной в материалы дела перепиской (л.д. 97-111 том 6).

При этом факт выполнения по спорным соглашениям подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями ответчика без замечаний.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в случае если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения полного объема работ и обеспечения цели договоров подряда, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В целях установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, судом определением от 26.02.2020 производство по делу приостановлено в связи с проведением экспертизы по делу. Проведение экспертизы поручено ООО "НЭОО "Эксперт".

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Установить фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО СК "Байпас" работ по договорам подряда N 16-17 от 11.08.2017, N 21-17 от 21.09.2017, N 23-17 от 18.10.2017, N 02-18 от 06.02.2018

2. Определить фактический объем и стоимость дополнительных работ, выполненных ООО СК "Байпас", по устройству системы водоснабжения стадиона "Труд" в г. Ростове-на-Дону, соответствующих исполнительной документации, требованиям строительных норм и правил.

В соответствии с представленным в материалы дела заключением судебной экспертизы экспертами определен объем качественно выполненных работ по договорам подряда N 16-17 от 11.08.2017, N 21-17 от 21.09.2017, N 23-17 от 18.10.2017, N 02-18 от 06.02.2018 с учетом дополнительных соглашений и определена их стоимость в размере 11 438 519,98 руб. При этом дополнительных работ, выполненных истцом по устройству системы водоснабжения стадиона "Труд", не выявлено.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что судом необоснованно было принято экспертное заключение в качестве допустимого доказательства.

С приведенными доводами жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться.

Вопреки доводам апеллянта в описательной и исследовательской частях заключения имеется обоснование произведенного расчета.

Исследовав документацию экспертной организации, апелляционная коллегия констатирует надлежащую квалификацию эксперта и экспертной организации, способной проводить экспертные исследования (л.д. 78 - 84).

При этом, правом на представление своей кандидатуры эксперта ответчик не воспользовался.

Апелляционный суд учитывает, что заключение и исполнение договоров осуществлено до изменения редакций СП, при этом, апеллянт не раскрывает, каким образом неприменение указанных им СП повлияло бы результат экспертного исследования.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции не усмотрел оснований для допроса экспертов в судебном заседании, поскольку правомерно признал заключение полным, ясным и содержащим мотивированные выводы по поставленным вопросам.

Апелляционный суд, соглашаясь с судом первой инстанции, также приходит к выводу, что в заключении экспертов не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающими специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности экспертов не выявлено.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Несогласие с выводами эксперта не является основанием к назначению повторной судебной экспертизы. При назначении экспертизы суд проверил соответствие экспертов требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. Отвода экспертам ответчиком не было заявлено ни при назначении экспертизы, ни позднее. На поставленные судом вопросы эксперты ответил в полном объёме. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено.

Явных и очевидных оснований, не требующих применения специальных познаний, полагать заключение недостоверным, апелляционный суд не усматривает, в связи с чем экспертное заключения обоснованно принято судом.

Более того, надлежащим опровержением указанного доказательства является своевременное (в суде первой инстанции) заявление ходатайства о проведении по делу повторной либо дополнительной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как указывалось ранее, возможность заявления такого ходатайства ограничена для ответчика (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"). В пункте 29 разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы ответчиком не заявлялось, равно как и указание на пороки представленного заключения. Ответчик лишь ссылался на непонимание произведенных расчетов, однако как было указано ранее, соответствующие описания имеются в исследовательской части.

Таким образом, материалами дела и установленными судом обстоятельствами спора подтверждена необходимость проведения дополнительных работ для достижения целей договора, установлено, что ответчик принимал такие работы, соглашаясь с необходимостью их выполнения, подтвержден факт их выполнения.

Ссылки апеллянта на самостоятельное выполнение части работ не принимается апелляционным судом как документально не подтвержденный.В такой ситуации, ответчик должен бесспорно доказать, кем, если не истцом, выполнен соответствующий объем работ.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, ответчик должен был представить договоры с субподрядчиками, сметы к таким договорам, акты формы КС-2, подтверждающие исполнение данных договоров, произвести сопоставление таких смет и актов с актами КС-2, представленными истцом, и доказать тождество видов и объемов работ, в случае самостоятельного выполнения работ представить бесспорное документальное подтверждение данного факта.

Однако ответчик лишь возражал против доказательств истца, не предоставляя собственных, при этом, истцом в материалы дела представлены товарные накладные на поставку соответствующих материалов и оборудования, использованных при производстве работ (том 7).

При указанных обстоятельствах, учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, что истцом доказан факт выполнения работ и отсутствие полной их оплаты ответчиком.

При этом, судом установлено, что истцом допущена арифметическая ошибка при расчете суммы долга, поскольку сумма актов, представленных в дело, составляет 11 438 519,98 руб., данная стоимость подтверждена экспертом, однако условиями договоров и соглашений предусмотрена стоимость работ в сумме 11 438 519,58 руб., и с учетом произведенной оплаты в сумме 6 216 060,64 руб., задолженность составляет 5 222 458,94 руб.

Поскольку доказательств оплаты не представлено, постольку суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 5 222 458,94 руб.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены либо изменения решения суда апелляционный суд не находит. Доводы жалобы об обратном основаны на неправильном понимании норм материального и процессуального права, носят формальных характер.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2020 по делу N А53-31448/2019 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов О.А. Сулименко