Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2020 г. N 04АП-5681/20 по делу N А58-1052/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 мая 2021 г. N Ф02-1408/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

23 декабря 2020 г.

Дело N А58-1052/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Диагност" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 сентября 2020 года по делу N А58-1052/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Диагност" (ИНН 1435262010, ОГРН 1121435019342) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительным решения от 26 ноября 2019 года N 014/01/11-530/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, постановления по делу об административном правонарушении от 04 марта 2020 года N014/04/14.32-257/2020

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью "Сахалабсервис" (ИНН 1435289541, ОГРН 1141447024840): не было;

индивидуального предпринимателя Соганова Андрея Александровича (ИНН 143519356316, ОГРНИП 311143513100074): не было;

индивидуального предпринимателя Кожевникова Максима Анатольевича (ИНН 143510680727, ОГРНИП 311143513100085): не было

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Диагност" (ООО "Диагност"), обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 26 ноября 2019 г. N 014/01/11-530/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, постановления по делу об административном правонарушении от 04 марта 2020 года N014/04/14.32-257/2020.

Решением суда первой инстанции от 09.09.2020 заявителю отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) решения от 26 ноября 2019 года N 014/01/11-530/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции удовлетворил требование общества с ограниченной ответственностью "Диагност" о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 04 марта 2020 года N 014/04/14.32-257/2020 частично.

Суд признал незаконным и изменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 04 марта 2020 года N 014/04/14.32- 257/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 1 579 820 (один миллион пятьсот семьдесят девять тысяч восемьсот двадцать) рублей 56 копеек.

Суд назначил обществу с ограниченной ответственностью "Диагност" административное наказание по постановлению от 04 марта 2020 года N 014/04/14.32-257/2020 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 789 910 (семьсот восемьдесят девять тысяч девятьсот десять) рублей 28 копеек.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя и соответствует нормам действующего законодательства. Материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

ООО "Диагност", не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель ООО "Диагност" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции сделал ошибочные выводы о нарушении обществом антимонопольного законодательства, поскольку суд сделал ошибочные выводы фактическому поведению сторон. Выводы суда основаны на косвенных доказательствах. Суд не указал, какую цель преследовал каждый участник сговора, а не только победителя.

Суд не принял во внимание специфику интернет-обеспечения помещений по адресу: г. Иркутск, ул. Мицкевича 2.

Суд не принял во внимание, что Солганов А.А. владел 50% долей в уставном капитале ООО "Диагност" за более чем 3 года до закупок. На момент проведения закупок ни одно лицо не могло давать обязательные указания для другого (кроме ООО "Диагност" и Кожевникова М.А.

Суд не принял во внимание, что по итогам всех закупок происходило существенное снижение цены.

Суд не дал оценки тому, что размер штрафа определен неверно. В частности антимонопольный орган в расчете штрафа принял во внимание закупку N _9721, в то время как в пояснениях указал, что она не образует состава правонарушения.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Сахалабсервис" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель индивидуального предпринимателя Соганова А.А. в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель индивидуального предпринимателя Кожевникова М.А. в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 24.11.2020.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установил суд первой инстанции, 04 марта 2019 года в адрес антимонопольного органа поступило заявление председателя комитета по безопасности предпринимательской деятельности и антикоррупционной политике Торгово-промышленной палаты Республики Саха (Якутия) (ТПП РС (Я)), указывающее на признаки картельного сговора при участии в торгах в действиях ряда участников электронных аукционов (т.5, л.д.164-166).

24 мая 2018 года на основании приказа Управлением ФАС по РС (Я) N 24 возбуждено дело N 014/01/11-530/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Диагност", ИП Кожевникова М.А., ООО "СахаЛабСервис", ИП Соганова А.А. по признакам состава нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приказ получен заявителем по делу по электронной почте.

По результатам изучения поступившей информации, а также иных сведений, имеющихся в открытом доступе, антимонопольный орган усмотрел признаки картельного сговора в следующих открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) N N 0816500000618003000; 0816500000618001978; 0116200007916009721; 011620007917005287; 0116200007917006937; 0116200007917006993.

Как следует из материалов дела антимонопольный орган установил следующее.

ИП Соганов А.А. зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 11 мая 2011 года, основным видом деятельности предпринимателя является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46) (т.1, л.д.40-44).

ИП Кожевников М.А. зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 11 мая 2011 года, основным видом деятельности является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46) (т.1, л.д.34-39).

ООО "Диагност" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 19 декабря 2012 года, в настоящее время единственным участником и лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени общества, является Кожевников Максим Анатольевич, адрес регистрации: г. Якутск, ул. Мицкевича, д. 2; основным видом деятельности общества является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46) (т.1, л.д.26-33).

ООО "СахаЛабСервис" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 21 декабря 2014 года, единственным участником и лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени общества, является Карих Наталья Александровна, адрес регистрации: г. Якутск, ул. Билибина, д. 13, кв. 70; основным видом деятельности общества является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46) (т.1, л.д.45-55).

Данные обстоятельства не оспариваются в апелляционной жалобе.

Указанные лица в период с 2016 по 2019 годы принимали участие в торгах, проводимых в порядке, установленном Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольный орган, провел анализ состояния конкуренции на товарном рынке и определил: общий период исследования товарного рынка - с 02 декабря 2016 года по 31 июля 2019 года; предмет рассматриваемых торгов во всех случаях являться - поставка реагентов, расходных материалов для медицинских организаций города Якутска Республики Саха (Якутия).

На основании указанного антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО "Диагност", ИП Кожевников М.А., ООО "СахаЛабСервис", ИП Соганов А.А., ООО "Оникс" и ООО "Спектр-ДВ" являются конкурентами на фармацевтическом товарном рынке, в части поставок реагентов, расходных материалов для медицинских организаций города Якутска Республики Саха (Якутия).

Данные обстоятельства не оспариваются в апелляционной жалобе.

И составленного антимонопольным органом 29 октября 2019 года заключения об обстоятельствах дела (т.8, л.д.43-55), следует, что антимонопольным органом проведен анализ сведений о следующих торгах:

N ОАЭФ 0116200007916009721 от 02.12.2016,

N ОАЭФ 0116200007917005287 от 09.06.2017,

N ОАЭФ 0116200007917006937 от 20.07.2017,

N ОАЭФ 0116200007917006993 от 21.07.2017,

N ОАЭФ 0816500000618001978 от 10.12.2018,

N ОАЭФ 0816500000618003000 от 16.01.2019.

При анализе указанных торгов антимонопольным органом установлено:

- подача заявок, ценовых предложений, заключение контрактов с одинаковых IPадресов с незначительным разрывом времени;

- согласно информации МИФНС России N 5 по РС (Я) ООО "Диагност", ООО "СахаЛабСервис", ИП Кожевников М.А., ИП Соганов А.А. также имеют одинаковый IPадрес, с которого указанные лица предоставляли налоговую (бухгалтерскую) отчетность;

- совпадение юридических и фактических адресов участников торгов (собственником помещений, арендуемых ответчиками, является ООО "Диагност");

- совпадение в части сведений об IP-адресах соединений пользователей с электронными ящиками diagnost_ykt@mail.ru, sakhalab@mail.ru, 744740@mail.ru в период с 12 августа 2018 года по 12 августа 2019 года;

- аффилированность лиц и нахождение их по одному адресу;

- совпадение свойств файлов заявок у ООО "Диагност" и ИП Кожевникова М.А., ООО "СахаЛабСервис", ИП Соганова А.А.;

- устойчивая модель поведения, состоящая в проведении электронных аукционов с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (НМЦК) либо в воздержании от подачи ценовых предложений (отсутствие конкурентной борьбы);

- получение сертификатов ключей электронных цифровых подписей одним лицом;

- наличие устойчивых финансовых связей между ответчиками, выражающихся в виде многократных операций по соответствующим банковским счетам;

- подача заявки в ОАЭФ N 0116200007916009721 ИП Согановым А.А. как начальником тендерного отдела с рабочего места ООО "Диагност", что также свидетельствует о совместной подготовке ООО "Диагност" и ИП Согановым А.А. при участии в конкурентных процедурах;

- системность нетипичного для добросовестных участников аукционов поведения.

Из заключения следует вывод о том, что ООО "Диагност", ИП Кожевников М.А. (в составе подконтрольной группы лиц), ООО "СахаЛабСервис" и ИП Соганов А.А. заключили и участвовали в антиконкурентном соглашении, реализация которого привела (могла привести) к поддержанию цен на торгах на фармацевтическом товарном рынке, нарушив тем самым требования пункта 2 части 11 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

14 ноября 2019 года состоялось рассмотрение материалов дела, по итогам которого комиссией оглашена резолютивная часть решения.

Решением от 26 ноября 2019 г. (т.8, л.д.4-23) антимонопольный орган пришел к выводу о признании подконтрольной группы лиц, в составе ООО "Диагност", ИП Кожевникова М.А., ООО "СахаЛабСервис", ИП Соганова А.А., нарушившей требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела (могла привести) к поддержанию цен на торгах.

Антимонопольный орган решил передать материалы данного дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по факту заключения хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, для привлечения к административной ответственности (т.8, л.д.26- 28).

Общество посчитав, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В частности в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктами 5 и 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; под конкуренцией - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как установил антимонопольный орган и не оспаривается в апелляционной жалобе, указанные лица являются хозяйствующими субъектами конкурентами на фармацевтическом товарном рынке, в части поставок реагентов, расходных материалов для медицинских организаций города Якутска Республики Саха (Якутия), в связи с чем признаются лицами обязанными соблюдать запреты, установленные ст. 11 указанного закона.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Согласно правовой позиции, высказанной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года N 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г.).

Как правильно указал суд первой инстанции, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников.

Согласованность выражения воли означает осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом.

Согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не определил какой-либо материальной выгоды каждой из сторон соглашения, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку указанное не входит в сферу установления и доказывания антимонопольного органа. Нарушением является сам факт соглашения, цель которого получение незаконного преимущества участников сговора над третьими лицами, при этом цель каждого участника такой группы направлена исключительно на достижение общего результата, не зависимо от того, получит ли материальные выгоды каждый из участников соглашения.

Как правильно указал суд первой инстанции, квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы апелляционной жалобы о том, что суд не установил причинно-следственной связи между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган при этом не обязан доказывать, по смыслу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции факт наступления негативных последствий, поскольку достаточным является лишь доказать возможность наступления негативных последствий в результате действий указанных лиц.

Как установил антимонопольный орган и суд первой инстанции, при проведении аукционов с участием указанной группы лиц имело место заключение контракта с минимальным снижением цены (аукционы N N _3000, _1978, _6937), что достигалось тем, что участники антиконкурентного соглашения делали минимальный шаг снижения цены контракта либо воздерживались от ценового предложения, либо отзывали заявки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что подобное поведение, с учетом прочих обстоятельств поведения сторон соглашения, привело к поддержанию цен на рассматриваемых аукционах, заключению государственных контрактов по максимально возможной цене, что опровергает утверждение общества о том, что в аукционах велась действительная борьба за право заключения государственного контракта.

Указанное следует из сопоставления указанных выше аукционов с аукционами, где принимали участие третьи лица, то есть иные добросовестные конкуренты (аукционы N N _9721, _6993), где ООО "Диагност" вступало в ценовую борьбу, и цена контрактов снижалась до 20-25 %, как указывает сам заявитель, при том, что иные участники соглашения придерживались в данных аукционах установленной между ними модели поведения направленной на содействие обществу в победе на аукционе при использовании не конкурентных методов.

При этом суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами антимонопольного органа о том, что применяемая тактика поведения указанными хозяйствующими субъектами при проведении торгов, представляет собой устойчивую модель поведения, состоящей в проведении электронных аукционов с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта либо в воздержании от подачи ценовых предложений (отсутствие конкурентной борьбы) и была реализована в трех аукционах, что свидетельствует о наличии модели группового поведения.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы об особенностях схемы подключения интернет и общей инфраструктуры участников соглашения исходит из следующего.

Так из материалов дела усматривается системность взаимоотношений ООО "Диагностика", ООО "СахаЛабСервис" и индивидуального предпринимателя Кожевникова М.А., который, являясь учредителем ООО "Диагностика", одновременно является собственником земельного участка и объекта недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Якутск, ул. Мицкевича 2, сдает ООО "Диагностика" и ООО "СахаЛабСервис" часть объекта в пользование.

При этом нахождение ООО "Диагностика" и ООО "СахаЛабСервис" в данном объекте имеющем разные литеры учета не имеет значения, поскольку главенствующим значением является то, что конкурирующие хозяйствующие субъекты на указанном фармацевтическом рынке, состоят в правоотношениях, при том, что одномоментно участвуют в конкурирующих правоотношениях - аукционах.

Факт длящихся устойчивых взаимоотношений подтверждается тем, что ООО "СахаЛабСервис" ранее также было зарегистрировано по адресу: г. Якутск, ул. Мицкевича, д. 2 (т.6, л.д.59).

ИП Соганов А.А. ранее был зарегистрирован по адресу: г. Якутск, ул. Билибина, д. 13, кв. 70, в настоящее время по данному адресу зарегистрировано ООО "СахаЛабСервис", при этом согласие на регистрацию по данному адресу предоставлено Согановым А.А. (т.6, л.д.155).

Действительно материалами дела подтверждается, что особенность обеспечения интернетом здания по ул. Мицкевича 2, позволяет лицам, находящимся в указанном здании использовать единый IP адрес и ИАС адрес.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что указанное свидетельствует, что участники соглашения располагаются в пределах одной системы здания связанного единой системой интернет обеспечения, что не является случайным совпадением и указывает на устойчивый характер группы единство умысла их действий.

Таким образом, установленные антимонопольным органом обстоятельства:

- подача заявок, ценовых предложений, заключение контрактов с одинаковых IPадресов с незначительным разрывом времени;

- совпадение юридических и фактических адресов участников торгов (собственником помещений, арендуемых ответчиками, является ООО "Диагност");

- совпадение в части сведений об IP-адресах соединений пользователей с электронными ящиками diagnost_ykt@mail.ru, sakhalab@mail.ru, 744740@mail.ru в период с 12 августа 2018 г. по 12 августа 2019 г.;

- аффилированность лиц и нахождение их по одному адресу;

- совпадение свойств файлов заявок у ООО "Диагност" и ИП Кожевникова М.А., ООО "СахаЛабСервис", ИП Соганова А.А., даже с учетом особенностей организации обеспечения интернетом объекта недвижимости, где располагаются указанные лица, свидетельствует о согласованном характере их поведения охватываемого единым умыслом и целевой направленностью.

Более того в апелляционной жалобе не оспаривается, а ИП Соганов А.А. не отрицает, что последний подавал заявку в аукционе N 0116200007916009721 от имени себя как индивидуального предпринимателя с рабочего места ООО "Диагност", одновременно осуществляя функции начальника тендерного отдела ООО "Диагност"

Указанное расценивается как обстоятельство, свидетельствующее об устойчивой связи данных лиц охватываемых единым умыслом и полей поведения.

В дополнение к указанному, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные судом первой инстанции данные сопоставления дат и времени подачи заявок на аукционы указанной группой лиц также свидетельствует о наличии между ними соглашения охваченного единством умысла и воли участников.

Указанное также подтверждается тем, что совпадение свойств файлов заявок у ООО "Диагност", ИП Кожевникова М.А., ООО "СахаЛабСервис", ИП Соганова А.А. в различных аукционах, обусловлено тем, что создателем первых частей заявок является пользователь "Инга Бубякина", а в изменении данных файлов указан, единый пользователь "Соганов Андрей Александрович".

В дополнение к указанному следует отнести факт того, что сертификаты ключей электронных цифровых подписей получены одним лицом. В частности получателем сертификатов ключей электронных цифровых подписей ООО "Диагност", ИП Кожевникова М.А. и ИП Соганова А.А. является одно лицо по доверенности. А ИП Соганов А.А. в своем заявлении об открытии и изготовлении сертификата ключа подписи указал электронный адрес ООО "Диагност" diagnost_ykt@mail.ru.

Согласно данным в программно-аппаратном комплексе, обеспечивающем функционирование почтового сервиса Почта@mail.ru, о регистрационных данных пользователя электронных почтовых ящиков ООО "Диагност" diagnost_ykt@mail.ru, ООО "СахаЛабСервис" sakhalab@mail.ru, ИП Соганов А.А. 744740@mail.ru указаны единый номер контактного телефона +79142744740 и дата, год рождения одного и того же лица 06.03.1981 - Соганова А.А. (06 марта 1981 г. его дата рождения).

В апелляционной жалобе не оспаривается, что в настоящее время руководителем ООО "Диагност" является Кожевников М.А., в период с 19 декабря 2012 года по 25 февраля 2013 года Соганов А.А. являлся владельцем 50% доли в уставном капитале ООО "Диагност" (договор купли-продажи от 18 февраля 2013 года, т.6, л.д.214).

Кожевников М.А., ранее являлся владельцем 50% долей в уставном капитале ООО "Сахамедрерурс", генеральным директором которого являлся Соганов А.А. Руководителем ООО "СахаЛабСервис" в настоящее время является Карих Н.А., которая в период с 07 сентября 2010 года по 13 ноября 2010 года являлась генеральным директором ООО "Пеппи". При этом Соганов А.А. до 29 июня 2011 года являлся владельцем 50% доли в уставном капитале ООО "Пеппи".

Указанное прямо и однозначно свидетельствует о долгосрочных, доверительных и тесных взаимоотношениях указанных лиц в хозяйственной деятельности, что не позволяет говорить о том, что внутри данной группы лиц имеется конкуренция на едином для них товарном рынке, в то время как указанное свидетельствует о том, что такие взаимоотношения направлены на достижение общей цели направленной на создание благоприятных условий каждому из участников группы при его участии в аукционе за счет создания видимости конкуренции между участниками группы.

Как правильно указывает суд первой инстанции, системность нетипичного для добросовестных участников аукционов поведения, одни и те же совершенные действия, производимые сторонами на ЭТП при проведении электронных аукционов, синхронность внесения заявок на участие в открытых аукционах в электронной форме, а также иные установленные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что такое поведение с высокой долей вероятности обусловлено наличием антиконкурентного соглашения.

Участие указанных лиц в аукционах, при том, что данные лица представляют себя третьим лицам как самостоятельных участников хозяйственных правоотношений на фармацевтическом товарном рынке, в части поставок реагентов, расходных материалов для медицинских организаций города Якутска Республики Саха (Якутия), свидетельствует о заключении ими соглашения направленного на создание условий направленных на поддержание цен на торгах.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что действительно, установленные обстоятельства могут быть по отдельности объяснены теми или иными причинами, о чем указывается и в апелляционной жалобы, однако, в своей совокупности представленные доказательства позволяют прийти к выводу о наличии антиконкурентного соглашения, поскольку именно данное соглашение и объясняет такое поведение его участников.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что представив совокупность косвенных доказательств, антимонопольный орган обоснованно доказал наличие соглашения между ООО "Диагност", Кожевниковым М.А. (в составе подконтрольной группы лиц), ООО "СахаЛабСервис", ИП Согановым А.А., запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о не составлении анализа состояния конкуренции противоречит обстоятельствам дела, содержанию оспариваемого решения, поскольку анализ является составной частью подписанного должностными лицами антимонопольного органа решения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что названная группа лиц участвовала в аукционах, где принимали участие и иные лица, что свидетельствовало о свободном волеизъявлении участников аукциона, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку участие в аукционе иных лиц, не являющихся участниками соглашения, не свидетельствует о том, что между участниками отсутствовало антиконкурентное соглашение. То обстоятельство, что в отдельных случаях в аукционах цена существенно снижалась, свидетельствует лишь о том, что в связи с вмешательством третьих лиц, участники соглашения помимо их воли не могли достигнуть требуемого результата.

С учетом указанного, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов общества и в полной мере соответствует нормам действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции не находит законных оснований установленных ст. 270 АПК РФ для удовлетворения апелляционной жалобы.

04 марта 2020 года постановлением о назначении административного наказания по делу N 014/04/14.32-257/2020 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32. КоАП РФ, в связи с чем ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1 579 820,56 рублей.

Диспозиция ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Объектом посягательства данного правонарушения являются отношения связанные с защитой конкуренции.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения состоит в заключение обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, которое может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, что подтверждено решением антимонопольного органа от 26 ноября 2019 года N 014/01/11-530/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено следующее.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ (п.10.1).

Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (п.10.2).

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции усматривает, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества события и состава вменяемого правонарушения.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч.1).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2).

Как следует из материалов дела, общество не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как в силу своего правого статуса, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения предусмотренного ч. 2 ст.16.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Размер санкции определен обществу в минимальном размере с учетом требований ч. 1 и 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В качестве смягчающего обстоятельства суд первой инстанции обоснованно указал, что антимонопольный орган принял во внимание, что общество впервые привлекается к административной ответственности за данное правонарушение.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что закупка 0116200007916009721 не вменялась обществу в качестве нарушения при привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции исходит из ошибочного понимания стороной содержания решения и постановления по делу об административном правонарушении, поскольку из их буквального содержания прямо следует, что при проведении данной закупки обществом также было допущено указанное нарушение. Пояснения по делу, данные представителями не могут изменять содержания актов принятых уполномоченным лицом антимонопольного органа. Заявлений о частичном признании иска от антимонопольного органа не поступало.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции, проверив порядок расчета штрафа, находит его законным и обоснованным, сделанным с учетом изменившегося законодательства, смягчившего административную ответственность.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

С 01 января 2015 года размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на решение по делу о признании ненормативного правового акта недействительным составляет 1 500 рублей.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина по чек- ордеру от 07.10.2020 номер документа 595168 в размере 1 500 рублей (т. 13 л.д. 29) подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Диагност" (ИНН 1435262010, ОГРН 1121435019342) из федерального бюджета.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "09" сентября 2020 года по делу N А58-1052/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Диагност" (ИНН 1435262010, ОГРН 1121435019342) из федерального бюджета излишне уплаченную по чек-ордеру от 07.10.2020 (номер документа 595168) государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко