Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2020 г. N 16АП-2348/20 по делу N А63-17903/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 апреля 2021 г. N Ф08-2467/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

18 декабря 2020 г.

Дело N А63-17903/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2020 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Егорченко И.Н., судей Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Наниковым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нальчикская передвижная механизированная колонна N 5" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.06.2020 по делу N А63-17903/2019, по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нальчикская передвижная механизированная колонна N 5", г. Нальчик (ОГРН 1040700202454, ИНН 0721000399) к обществу с ограниченной ответственностью "Гидроспецфундаментстрой", г. Кисловодск (ОГРН 1022601320026, ИНН 2628037045) о взыскании задолженности,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью Инновационно-производственная агрофирма "Отбор", с. Комсомольское Прохладненского района Кабардино-Балкарской Республики (ИНН 0705000680, ОГРН 1020700588875),

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Нальчикская передвижная механизированная колонна N 5" Гурижева А.М. (доверенность от 13.01.2020), представителя общества с ограниченной ответственностью "Гидроспецфундаментстрой" Бойко А.В. (доверенность от 01.10.2019), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью Инновационно-производственная агрофирма "Отбор", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нальчикская передвижная механизированная колонна N 5" (далее - ООО "НПМК N 5", истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гидроспецфундаментстрой" (далее - ООО "Гидроспецфундаментстрой", ответчик) о взыскании неустойки по договору субподряда от 28.12.2017 N 19СП/2017 за период с 13.04.2018 по 17.12.2018 в размере 5 056 223 рубля 88 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен генеральный подрядчик - общество с ограниченной ответственностью Инновационно-производственная агрофирма "Отбор" (далее - ООО ИПА "Отбор").

Решением суда от 09.06.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в условиях изменения (увеличения) сроков строительства и объемов работ заказчиком строительства (третьим лицом), при отсутствии возражений в изменении сроков и объемов работ со стороны генподрядчика и субподрядчика, основания для привлечения ответчика к ответственности за неисполнение обязательств в установленный договором срок отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НПМК N 5" подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, ссылаясь на незаконность и необоснованность судебного акта.

От ООО "НПМК N 5" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии справки N 479 от 20.10.2020.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 12), поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Кроме того, процессуальный закон прямо не запрещает апелляционному суду принимать в том числе дополнительные документы, представленные для обоснования доводов апелляционной жалобы, а обязывает суд сделать это (абзац 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что копия справки N 479 от 20.10.2020 представлена в обоснование доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд счел необходимым приобщить к материалам дела указанный документ и дать ему правовую оценку по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

В судебном заседании представитель ООО "НПМК N 5" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "Гидроспецфундаментстрой" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.06.2020 по делу N А63-17903/2019 подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 28.12.2017 между ООО "НПМК N 5" (генподрядчик) и ООО "Гидроспецфундаментстрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 19СП/2017 на устройство буронабивных свай, по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ (бурение скважин, засыпка щебня в тело скважины с последующим уплотнением, изготовление арматурных каркасов, бетонирование скважин) по устройству буронабивных грунтовых свай (ГС) на строительстве объекта: "Селекционно-семеноводческий центр ООО ИПА "Отбор". "Кукурузокалибровочный завод производительностью 5000 тонн/год" Кабардино-Балкарская Республика, Прохладненский район, с.п. Учебное, ул. Индустриальная, 3". Место производства работ - Российская Федерация, Кабардино-Балкарская Республика, с.п. Учебное, ул. Индустриальная, 3.

Генподрядчик, в свою очередь, обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работы; принять результат работы субподрядчика; оплатить субподрядчику за полученный результат работы обусловленную договором цену согласно условиям договора.

Данный договор был заключен сторонами во исполнение договора N 1/17 от 01.12.2017 на строительство Селекционно-семеноводческого центра ООО ИПА "Отбор" заключенного между ООО ИПА "Отбор" и ООО "НПМК N5".

Пунктом 4.1. договора установлено, что моментом начала выполнения работ является последняя дата из перечисленных событий: срок в течение 3 рабочих дней с момента подписания настоящего договора; подписание акта-допуска; выполнение условий пунктов 2.3.1., 3.3.2. - 3.3.4. настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4.2 договора срок выполнения работ по договору - 90 календарных дней, начиная с даты начала работ по массовому устройству свай, при условии выполнения своих обязанностей по договору генподрядчиком.

Согласно пункту 6 договора за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работы, субподрядчик оплачивает генподрядчику пеню из расчета 0,1% от общей стоимости договора за каждый день просрочки, если только просрочка не вызвана причинами неисполнения генподрядчиком своих обязанностей по договору.

Из журнала общих работ, в котором записывается ход строительства, следует, что на 12.01.2018 субподрядчик перебросил технику и оборудование и установил на место бурения.

Таким образом, по мнению истца, срок исполнения работ по договору составляет 90 дней с 13.01.2018 по 12.04.2018.

Фактически работы по договору субподряда N 19СП/2017 от 28.12.2017 завершены ответчиком 14.12.2018, что подтверждается актом о приемке выполненных работ за ноябрь 2018 года (форма КС-2) от 18.12.2018 N 6 и записью в журнале производства работ от 14.12.2018.

Полагая, что ответчик нарушил сроки выполнения работ, истец направил в адрес ООО "Гидроспецфундаментстрой" претензию с требованием оплатить неустойку за просрочку исполнения обязательств, которая оставлена последним без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "НПМК N 5" в арбитражный суд с настоящим иском.

Вышеназванный договор является договором подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в главе 37, статьях 702-739 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательств установлена в пункте 6.1 договора.

Согласно требованиям статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом 4.1 договора установлено, что моментом начала выполнения работ является последняя дата из перечисленных событий: срок в течение 3 рабочих дней с момента подписания настоящего договора; подписание акта-допуска; выполнение условий пунктов 2.3.1., 3.3.2. - 3.3.4. настоящего договора.

Пунктом 2.3.1.1 предусмотрена обязанность истца перечислить ответчику аванс в размере 6 017 137 рублей в течение трех банковских дней с момента подписания договора.

Однако истец нарушил свое обязательство и производил перечисление аванса частями, начиная с 19.01.2018 по 13.03.2018.

Несмотря на просрочку в оплате аванса, ответчик приступил к работам по массовому обустройству свай 13.01.2018.

В соответствие с пунктом 3.3.1 договора до момента начала строительных работ (пункт 4.1 договора) истец обязуется подготовить и сдать ответчику строительную площадку и подъезды к месту проведения работ, а также содержать площадку в течение всего периода выполнения работ; получить разрешение на выполнение работ у контролирующих органов, вынести геодезическую основу грунтовых свай в "натуру", с закреплением ее на местности; заключить договора на поставку необходимых материалов свай (щебень, бетонная смесь, арматура); допустить по акту-допуску ответчика на территорию объекта.

Пунктом 3.3.2 договора за истцом закрепляется обязанность передать ответчику по акту геодезической разбивки основных осей объекта с выносом их в натуру и закреплением на местности, а так же планово-высотные отметки реперов.

Пунктом 1.2.4 и 3.3.7 договора за истцом закрепляется обязанность по передаче до начала работ рабочей документации в бумажном виде, утвержденную штампом "к производству работ".

В материалах дела отсутствуют доказательства исполнения истцом указанных обязательств, а именно: истцом не представлен акт приема-передачи строительной площадки, акт приема-передачи свайных полей, доказательства передачи рабочей (проектной) документации, утвержденной надлежащим образом, для выполнения работ.

Из представленного в суде первой инстанции Общего журнала работ ООО "НПМК-5" следует, что истец приступил к работам по разработке котлованов экскаватором в следующие сроки: позиция 19.1 - с 09.01.2018; позиция 19.8 - с 09.01.2018; позиция 20 - с 15.01.2018; позиция 21 - с 30.01.2018; позиция 18 - с 02.02.2018; позиция 22 - с 20.02.2018; позиция 23 - с 20.02.2018; позиция 10 - с 26.03.2018; позиция 11 - с 26.03.2018.

В тоже время сторонами не представлены конечные даты окончания разработки котлованов по каждой позиции. Однако как следует из Общего журнала работ истца, разработка котлована позиции 10 и 11 проводилась 18.05.2018. Работы по планировке участка для начала буровых работ объекта 1 производились 08.06.2018, то есть за пределами указанного истцом срока окончания работ, что указывает на отсутствие у ответчика возможности проведения работ и, как следствие, надлежащего исполнения обязанностей по обустройству свай.

Предоставленные ООО ИПА "Отбор" в материалы дела подписанные истцом акты формы КС-2 указывают, что истец производил работы по разработке котлованов позиций 18, 19, 19.1, 20, 21 по ГП, в том числе в отчетный период с 01.04.2018 по 30.04.2018.

Более того, из отзыва ООО ИПА "Отбор", предоставленного в суде первой инстанции, следует, что ответчик не имел возможности произвести работы в установленный срок, поскольку, в проектную документацию вносились изменения, в частности, в проекты котлованов, что повлекло за собой увеличение сроков и объемов выполнения работ. Данные изменения были вызваны необходимостью замены технологического оборудования, подлежащего монтажу одного производителя на технологическое оборудование другого производителя.

В частности, сваи типа ГС-1 предназначены для обустройства плит фундаментов и дальнейшего монтажа оборудования, их установка зависит от оборудования, которое будет монтироваться на фундамент. Как следствие, без утвержденной проектной документации, предусматривающей монтаж конкретного оборудования, производить работы по обустройству свай типа ГС-1 не представляется возможным.

Данный факт подтверждается перепиской ООО ИПА "Отбор" и генподрядчика (письмо ООО ИПА "Отбор" в адрес ООО "НПМК-5" N 18 от 16.06.2018, письмо ООО "НПМК-5" в адрес ООО ИПА "Отбор" от 25.06.2018 N 48, письмо ООО "НПМК-5" в адрес ООО ИПА "Отбор" N 73 от 08.11.2018). Факты, указанные в данных письмах, прямо указывают на зависимость действий ответчика по исполнению договорных обязательств перед истцом и ООО ИПА "Отбор".

Кроме того, письмом N 36 от 21.01.2019 ООО ИПА "Отбор" в адрес ответчика о расторжении договора, третье лицо подтверждает факт длительного нахождения проектно-сметной документации на корректировке.

Как следует из представленных в материалы дела исполнительных схем котлованов, изменения по размерам котлована вносились в позиции 19 ГП (были внесены 10.03.2018), затем последовали изменения от 14.03.2018 в позицию 18 ГП, 16.03.2018 в позицию 21 ГП, 20.03.2018 в позицию 12, 25.03.2018 в позицию 20 ГП, 12.04.2018 в позицию 19.1 ГП, 13.05.2018 в позицию 10,11, 17.05.2018 в позицию 13 и позицию 11, и 20.10.2018 изменения в позицию 10.

Запись в журнале производства работ N 1 ответчика от 25.01.2018 указывает на действия, направленные на изменение свайного поля позиции 20, а именно: на удаление двух крайних рядов свай позиции 20 по оси 9 с исключением их номеров. В связи с чем, работа ответчика по данной позиции не могла осуществляться до решения данного вопроса заказчиком - ООО ИПА "Отбор".

Как следует из журнала производства работ N 1 ответчика, 24.05.2018 при обустройстве свай в котловане позиции 10 работы были прекращены по причине несоответствия размера котлована и осей разметки. Техника была перемещена на другие позиции.

Как усматривается из материалов дела, увеличение объема работ по свайным полям составило по сваям типа ГС -1 на 94 сваи и по типу ГС-2 на 40 свай. Фактически, объем выполненных работ составил 22 638 602 рубля 01 копейка.

Из пояснений, данных в суде первой и апелляционной инстанций следует, что ответчик выполнял работы по обустройству свай, не дожидаясь фактической передачи подготовленных надлежащим образом котлованов со свайными полями, фактически параллельно с работами проводимыми истцом по разработке котлованов. Свайные позиции размечались геодезистом истца в ручном режиме по несколько штук по мере разработки котлована. Данный факт подтверждается записями в журналах производства работ сторон, в которых имеются соответствующие записи по соответствующим позициям. Как следствие, ООО "Гидроспецфундаментстрой" не имело возможности производить работы самостоятельно, вне зависимости от выполнения работ ООО "НПМК-5".

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не исполнены обязательства по договору субподряда, выразившиеся в несвоевременной оплате аванса (пункт 4.1 договора); непередаче рабочей документации (пункты 1.2.4 и 3.3.7 договора); несвоевременном исполнении обязательств по обеспечению работой (несвоевременная подготовка котлованов, несвоевременная разметка осей свай - пункты 1.2.4, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.11).

В результате неисполнения истцом принятых на себя обязательств, у ответчика неоднократно возникали простои в работе. Данный факт подтверждается материалами дела, в частности, записями в журнале производства работ N 1, актом от 26.03.2018.

Фактически зафиксированное время простоя в работе составляет 191 день - 24.01.2018, 25.01.2018 и с 13.03.2018 по 25.03.2018 - 15 дней (акт от 26.03.2018 г.) и с 15.05.2018 по 10.11.2018 - 176 дней (приказ ООО "Отбор" от 14.05.2018 г.)

Причиной простоя в работе также являлись плохие погодные условия. Так, 26.05.2018 в результате продолжительного ливня произошло обрушение и размыв скважин, подготовленных под бетонирование на нескольких позициях общим количеством 81 скважина. Данный факт подтверждается актом от 28.05.2018, подписанным представителями сторон.

В период 16-17 июня 2018 года в результате продолжительных проливных дождей произошел простой буровой техники из-за переувлажнения грунта и невозможности производить буровые работы. Данный факт подтверждается актом от 18.06.2018, подписанным, в том числе и представителями истца и заказчика.

В июле 2018 года в результате выпадения осадков произошел залив котлованов и части скважин. После возобновления работ ответчик вынужден был тратить время на расчистку скважин для продолжения работ. Данный факт также находит отражение в журнале производства работ (запись от 05.10.2018).

В дальнейшем, проведение работ было приостановлено по причине принятия заказчиком ООО "Отбор" приказа N 10 от 14.05.2018.

В нарушение требований статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не известил ответчика о приказе от 14.05.2018. Из текста данных приказов следует, что на указанных в приказах объектах приостанавливаются все без исключения работы, без всяких исключений. Данный факт подтверждается перепиской истца и ответчика.

Учитывая, что ООО "НПМК-5" не выполнил ряд предусмотренных договором обязательств, от исполнения которых непосредственно зависели сроки выполнения обязательств ООО "Гидроспецфундаментстрой", в условиях изменения (увеличения) сроков строительства и объемов работ заказчиком строительства (ООО ИПА "Отбор"), при отсутствии возражений в изменении сроков и объемов работ со стороны генподрядчика и субподрядчика, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что основания для привлечения субподрядчика к ответственности за неисполнение обязательств в установленный договором срок отсутствуют.

В обоснование доводов апелляционной жалобы о передаче ООО "Гидроспецфундаментстрой" строительной площадки в соответствии с пунктом 3.3.1 договора субподряда апеллянтом предоставлена справка N 479 от 20.10.2020, согласно которой силами самого заказчика еще в конце августа 2017 года был снят поверхностный слой почвы и проведена геодезическо-разбивочная основа на объекте "Селекционно-семеноводческий центр ООО ИПА "Отбор". "Кукурузокалибровочный завод производительностью 5000 тонн/год" КБР, Прохладненский район, с.п. Учебное, ул. Индустриальная, 3".

Между тем данная справка указывает на выполненные ООО ИПА "Отбор" работы по снятию растительного слоя почвы глубиной 63 см, что не свидетельствует о подготовленности строительной площадки для передачи ООО "Гидроспецфундаментстрой" для выполнения подрядных работ в соответствии с условиями заключенного договора, в связи с чем довод апеллянта признается несостоятельным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно заключил, что исковые требования о взыскания с ответчика неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Соответствие решения суда первой инстанции установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, с учетом доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, исключают возможность удовлетворения последней в силу норм статей 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда по доводам, приведенным в жалобе.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.06.2020 по делу N А63- 17903/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Егорченко

Судьи

Г.В. Казакова Ю.Б. Луговая