Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2020 г. N 09АП-63010/20 по делу N А40-75301/2020

г. Москва

21 декабря 2020 г.

Дело N А40-75301/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-75301/20 (147-542)

по заявлению ОАО "РЖД"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "ППК"; 2) ООО "РТС-тендер"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от ответчика:	Букалеров А.А. по дов. от 19.10.2020;
от третьих лиц:	1) Зайцев В.Г. по дов. от 09.01.2020; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании пунктов 2-6 мотивировочной части решения от 26.03.2020 по делу N 077/07/00-4911/2020 и предписания от 26.03.2020 по тому же делу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Производственно-проектная компания" (далее - общество "ППК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2020 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители антимонопольного органа и третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом "РЖД" (заказчик) был проведен открытый конкурс в электронной форме N 103/ОКЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту: "Развитие направления Пермь-Соликамск. Четная горловина станции Тихая Свердловской железной дороги. Удлинение приемо-отправочных путей" (извещение N 32008929240 от 27.02.2020).

Общество "ППК" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении указанного конкурса сославшись на то, что заказчик необоснованно объединил в составе одного лота выполнение работ и поставку товаров. Также заявитель оспаривал ряд положений конкурсной документации.

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией антимонопольного органа о принято решение от 26.03.2020 по делу N 077/07/00-4911/2020 о признании ее обоснованной в части. Пунктом 2 резолютивной части решения антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

По мнению антимонопольного органа, нарушения выразились в установлении в документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона о закупках. В частности было указано на неправомерное установление требования о необходимости предоставления участниками в составе заявки подтверждения совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда (пункт 2 мотивировочной части решения), установление в документации требований о наличии у участника опыта по выполнению работ и поставке оборудования аналогичных предмету закупки, а также производственных мощностей и кадровых ресурсов (пункт 3 мотивировочной части решения).

Кроме того нарушением действующего законодательства Управление признало установление обществом в документации условия о том что в качестве обеспечения участником может быть предоставлена банковская гарантия, выданная банком, включенным в утвержденный обществом Перечень (иным банком - по согласованию с заказчиком) (пункт 7 мотивировочной части решения) а также условия о праве заказчика запрашивать у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в извещении (пункт 8 мотивировочной части решения).

Антимонопольный орган также указал, что заказчиком в документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора" (пункт 6 мотивировочной части решения).

На основании данного решения антимонопольный орган выдал обществу предписание от 26.03.2020 об устранении допущенных нарушений.

Полагая, что указанное решение, а также выданное ему антимонопольным органом предписание, нарушают его права в области предпринимательской деятельности, общество "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и нарушают их права и законные интересы.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении требований общества, признав правомерными выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, о наличии в действиях общества нарушений законодательства.

В апелляционной жалобе общество выражает несогласие с принятым по делу решением. По мнению заявителя, выводы суда не основаны на положениях Закона о закупках и повлекли необоснованное ограничение прав общества, выступающего в качестве заказчика при проведении закупочных процедур.

В подтверждение обоснованности своей позиции заявитель ссылается на судебную практику по другим делам с его участием, в которых судами была дана оценка оспариваемым положениям документации о закупке.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные заявителем доводы, находит их основанными, а жалобу подлежащей удовлетворению на основании следующего.

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 его статьи 1), в связи с чем указанным Законом заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности.

Реализация указанного права предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок.

Из указанного вытекает недопустимость вмешательства антимонопольного органа в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что включенное обществом в документацию требование о предоставлении участником в составе заявки помимо выписки из реестра членов СРО подтверждения совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда, является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает, в установленном законодательством порядке, соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Таким образом, признавая указанное требование противоречащим пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган, с выводами которого согласился суд первой инстанции, исходил исключительно из нецелесообразности включения его в документацию о закупке.

Между тем, антимонопольным органом и судом не учтено, что требование о предоставлении указанного подтверждения не является дополнительным по отношению к требованиям к участникам, установленным в соответствии с градостроительным законодательством, и само по себе не может каким-либо образом ограничивать круг участников закупки.

Соответствующее подтверждение предоставляется участником в декларативной форме исключительно в целях подтверждения его соответствия установленному в соответствии с градостроительным законодательством требованию о том, что совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам вышеназванного конкурса, не должен превышать предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Так, не имея информации о размере неисполненных обязательств участника по договора строительного подряда, заказчик не имеет возможности проверить правомерность участия в закупке соответствующего участника и законность заключения с ним договора в случае признания его победителем. При этом в выписке из реестра членов СРО соответствующие сведения не указываются.

Таким образом, вопреки выводу антимонопольного органа и суда указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями законодательства и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Правомерность установления в документации указанного требования подтверждена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2019 по делу N А40-298448/2018.

Предоставленное заказчикам право сформировать свою систему закупок в качестве одного из элементов включает в себя возможность установления в документации наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством, также дополнительных требований к участникам закупки, в частности о наличии них опыта выполнения соответствующих работ, определенных сотрудников в штате и т.п.

Включение заказчиком в документацию о закупке такого рода требований, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В пунктах 1.9.3 - 1.9.7 Документации о закупке обществом были установлены требования о наличии у участника опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта; опыта по фактически поставленному оборудованию на объекты строительства; производственных мощностей для выполнения работ по предмету конкурса (эскаваторов, бульдозера, автогрейдера и т.п.), а также персонала в количестве не менее 4 человек, имеющих квалификацию "инженер" в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 N 688/пр, в том числе не менее 2-х специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

В оспариваемом решении антимонопольный орган признал действия заказчика по установлению в документации названных требований, нарушающими цели и принципы законодательства о закупках, сославшись на то обстоятельство, что отсутствие у участника опыта по выполнению соответствующих работ и поставке оборудования не свидетельствует о невозможности исполнения им обязательств по предмету закупки, а необходимые для исполнения указанных обязательств производственные мощности и кадровые ресурсы могут быть привлечены после заключения договора по результатам конкурса, в связи с чем отсутствие у участника необходимого опыта, а также кадровых и материальных ресурсов не может являться критерием допуска к участию в конкурсе; иное приводит к сокращению количества участников конкурса и, как следствие, к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции согласился с указанными выводами антимонопольного органа.

Вместе с тем указанный правовой подход прямо противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в вышеназванном определении, о том, что сокращение числа участников закупки в результате предъявления к ним дополнительных требований не является нарушением законодательства о закупках, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что им не оценивались параметры и качественные характеристики проводимой закупки, не выяснялась действительная потребность в установлении заказчиком соответствующих требований, учитывая заинтересованность данного лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

В свою очередь, общество "РЖД", обосновывая необходимость установления в конкурсной документации вышеназванных дополнительных требований к участникам закупки, обращало внимание на сложность и повышенную значимость выполняемых работ, которые производятся на объектах железнодорожного транспорта, относящихся к зонам повышенной опасности, их объем и начальную стоимость в размере более 99 млн. руб., а также необходимость выполнения в сжатые сроки.

Апелляционный суд, оценивая указанные доводы заявителя, приходит к выводу о том, что действиях заказчика по установлению в документации указанных требований не могут расцениваться как приводящие к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку соответствуют целям и потребностям заказчика.

При этом антимонопольный орган не представил доказательств того, что указанные условия были включены в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Правомерность установления в документации подобного рода дополнительных требований подтверждена в постановлениях Арбитражного Суда Московского округа от 18.07.2019 по делу N А40-181267/18, от 14.06.2019 по делу N А40-206615/18, от 19.03.2019 по делу N А40-138431/18, от 11.03.2019 по делу N А40-53746/18, от 17.09.2018 по делу N А40-237083/17, от 06.08.2019 по делу N А40-218397/18 от 29.08.2019 по делу N А40-223774/18 и др.

В оспариваемом решении антимонопольный орган также пришел к выводу о неправомерности включения обществом в документацию условия о том, что при выборе в качестве обеспечения банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте заказчика в разделе "Тендеры", а также что участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне (пункты 3.16.6, 3.16.8 документации).

При этом антимонопольный орган исходил из того обстоятельства, что возможность выдачи кредитной организацией банковской гарантии определяется содержанием выданной ей лицензии на осуществление банковской деятельности.

При осуществлении лицензирования уполномоченным органом производится проверка соответствия кредитной организации требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного антимонопольный орган признал, что отсутствуют основания для ограничения права участника закупочной процедуры предоставить в качестве обеспечения банковскую гарантию, выданную кредитной организацией, имеющей соответствующую лицензию.

Суд первой инстанции согласился с указанными выводами антимонопольного органа.

Между тем, при оценке правомерности действий общества по включению в документацию указанного условия антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено, что оно не создает каких-либо препятствий для участия в закупочной процедуре, поскольку применяется только по отношению к победителю закупки.

Указанное условие включено в документацию на основании пункта 390 Положения о закупках ОАО "РЖД" предусматривающего, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

Соответствующий Перечень банков, банковские гарантии которых принимаются обществом "РЖД" в качестве обеспечения исполнения обязательств, составлен на основании утвержденной у него Методики определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах общества, и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами общества в качестве обеспечения своих обязательств, в основу которой положена рейтинговая методика CAMEL.

Таким образом, спорное условие соответствует потребностям заказчика, поскольку финансовая устойчивость кредитной организации влияет на возможность осуществления выплаты по банковской гарантии и не влечет ограничение конкуренции при проведении закупочной процедуры.

При этом участник не лишен возможности согласовать предоставление в качестве обеспечения банковской гарантии, выданной банком, не включенным в указанный перечень.

Ссылка антимонопольного органа, поддержанная судом первой инстанции, на то, что такое получение указанного согласования зависит от волеизъявления заказчика, подлежит отклонению, поскольку такое волеизъявление осуществляется заказчиком не произвольно, а на основании утвержденной Методики, что предполагает возможность участника оспорить отказ в получении соответствующего согласования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности действий заказчика по включению в документацию указанного условия.

Правомерность установления в документации указанного условия подтверждена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2020 по делу N А40-201293/18.

Антимонопольный орган также указал на неправомерность включения в документацию условия о праве заказчика до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации (пункт 3.6.11 документации).

При этом он исходил из того, что указанное условие может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает конкуренцию.

Суд первой инстанции согласился с указанными выводами антимонопольного органа.

Указанные выводы, по мнению апелляционного суда, верными признаны быть не могут.

Апелляционный суд отмечает, что наличие у заказчика права запросить у участника документы и информацию само по себе не ограничивает возможность участия в закупочной процедуре, следовательно, не может приводить к сокращению количества ее участников.

Установление факта нарушения в данном случае было бы возможно, если реализация заказчиком указанного права в конкретном случае повлекла неправомерный отказ в допуске к участию в конкурсе (например, в случае непредоставления документов по запросу заказчика обязанность предоставления которых документацией не предусмотрена), чего в данном случае антимонопольным органом не установлено.

При этом непосредственной целью включения в документацию указанного условия, является обеспечение для заказчика возможности в случае наличия в заявке каких-либо неточностей или ошибок либо непредставления участником по ошибке документов, подтверждающих указанные в ней сведения, уточнить содержащуюся в ней информацию, запросив у участника необходимые документы.

В этом контексте данное условие не только не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять заявку участника, допустившего неточности или ошибки при ее оформлении, а допустить его к участию в закупке в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя ее содержание.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности действий заказчика по включению в документацию указанного условия.

Правомерность установления в документации указанного условия подтверждена в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 по делу N А40-206615/18, от 18.07.2019 по делу N А40-181267/18.

Наконец, антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что заказчиком в документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора".

Так в соответствии с условиями документации заявкам, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от НМЦ), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены по приведенной в документации формуле не оцениваются.

Согласно выводу антимонопольного органа, с которым согласился суд первой инстанции вышеуказанный порядок оценки заявок ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение; кроме того данный порядок не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены.

Между тем антимонопольным органом и судом не учтено, что указанный порядок оценки заявок предусмотрен документацией в соответствии с пунктом 230 Положения о закупках, согласно которому заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Установление такого особого порядка обусловлено необходимостью исключения недобросовестного поведения участников конкурса, при котором ими предлагается заведомо низкая цена с целью обеспечения победы участия в конкурсе, что не только приводит к ущемлению добросовестных участников, предлагающих экономически обоснованную цену (в случае использования общей формулы демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по указанному критерию, что приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке), но и в дальнейшем может привести к снижению качества выполнения работ либо срыву исполнения контракта в связи с невозможностью выполнения работ по соответствующей цене.

Ссылка на то, что указанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены подлежит отклонению, поскольку установленный порядок сам по себе не ограничивает право участников закупки на снижение предлагаемой цены договора.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ, существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ.

Правомерность указанного порядка оценки подтверждена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2019 по делу N А40-151202/18.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа в той части в которой им в действиях заказчика установлены нарушения законодательства о закупках (пункты 2, 3, 6, 7, 8 мотивировочной части), а также выданное ему антимонопольным органом предписание не соответствуют Закону о закупках и нарушают права заявителя, что свидетельствует о наличии совокупности предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для удовлетворения заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2020 по делу N А40-75301/20 отменить.

Признать недействительными пункты 2,3,6-8 мотивировочной части решения Московского УФАС России от 26.03.2020 и предписание от 26.03.2020 по делу N 077/07/00-4911/2020.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова