Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2020 г. N 09АП-61480/20 по делу N А40-23514/2019

г. Москва

24 декабря 2020 г.

Дело N А40-23514/19

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.12.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой,

судей А.С.Маслова и О.И.Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.С.Макаровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ОТС" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2020 по делу N А40-23514/19, вынесенное судьей Игнатовой Е.С., о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требований ООО "Артис Плаза Отель" в размере 2 412 575 руб. в деле о банкротстве ООО "ОКАЭС"

при участии в судебном заседании:

от АО "ОТС" - Козина Е.А., дов. от 11.11.2019

от ООО МК "Пененза Инвест"-Катков А.Ю., дов. от 03.07.2020

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2019 в отношении ООО "ОКАЭС" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кузнецов Д.Н.

Определением суда от 05.10.2020 удовлетворено заявление ООО "Артис Плаза Отель" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 2 412 575 руб. (основной долг).

С определением суда не согласился кредитор АО "ОТС", обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, признать требования кредитора подлежащими удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

ООО "Артис Плаза Отель" представило письменные возражения на апелляционную жалобу, просит определение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель АО "ОТС" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд ее удовлетворить.

Представитель ООО МК "Пененза Инвест" поддержал позицию АО "ОТС", указывал на необходимость применения субординации требования ввиду аффилированности должника и кредитора.

Представитель ООО "Артис Плаза Отель" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства уведомлен надлежащим образом.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба обоснованна и подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 07.09.2017 между ООО "Артис Плаза Отель" и ООО "ОКАЭС" заключен договор займа N ДЗ-07/09/17, согласно которому ООО "Артис Плаза Отель" предоставило ООО "ОКАЭС" (заемщику) процентный заем в общей сумме 1 970 000 рублей.

Факт предоставления заемных средств подтвержден платежным поручением N 156 от 08.09.2017 и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Согласно сложившейся судебной практике аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами. Доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности (определения Верховного Суда Российской Федерации N 308-ЭС16-1475 от 15.06.2016; N 304-ЭС17-14946(2) от 11.02.2019).

В соответствии со ст. 19 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными утверждения АО "ОТС" о том, что ООО "Артис Плаза Отель" и ООО "ОКАЭС" аффилированы через цепочку других фирм.

ООО "Артис Плаза Отель" является аффилированным кредитором с ООО "ОКАЭС" по следующим основаниям.

Компания ООО "ОКАЭС" расположена в городе Москва. Основным видом деятельности компании является строительство жилых и нежилых помещений.

ООО "Артис Плаза Отель" осуществляет свою деятельность в Республике Ингушетия, в городе Магас. Основным видом деятельности компании является деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания. ООО "Артис Плаза Отель" - гостиница не занимается в качестве профессиональной деятельности выдачей займов.

При заключении договоров займа со стороны заимодавца проводится проверка компании заемщика, ведутся переговоры, идет переписка, заемщик предоставляет кредитору пакет документов, характеризующий его как благонадежного заемщика. Кроме того, заемщик обосновывает цель получения денежных средств.

В свою очередь кредитор, выдавая подобного рода займы в рамках обычной хозяйственной деятельности стремится обеспечить исполнение обязательств залогом или поручительством.

В рассматриваемом случае данные аспекты взаимоотношений кредитором не раскрыты, указанная переписка отсутствует, экономическое обоснование заключения сделки отсутствует, обеспечивающие обязательства договоры не представлены.

Более того, ООО "Артис Плаза Отель", при обычной практике при потребности в денежных средствах фирмы обращаются в Банки, в договорах с которыми конкретно прописываются все условия выдачи займа.

Судом первой инстанции не рассмотрены дополнительные доказательства аффилированности ООО "ОКАЭС" и ООО "Артис Плаза Отель", представленные в письменных пояснениях к возражению на заявление ООО "Артис Плаза Отель" о включении в реестр требований кредиторов ООО "ОКАЭС".

АО "ОТС" указывает, что более 60 % реестра требований кредиторов составляют аффилированные лица, взаимосвязанные между собой. Требования ООО "Группа Энергострой" составляют 153 160 365,75 руб. (30,914%), ООО "Группа Артис" - 132 856 619,38 руб. (26,816%), ООО "ГУП "Атомресурс" - 30 505 632,14 руб. (6,157%), ООО "Интерпромстрой" - 823 000 руб. (0,166%), ООО "Миранда" - 1 839 755,50 руб., (0.371%), всего - 319 85 372,77 руб. (64,424 %).

Аффилированность ООО "ГУП "Атомресурс" подтверждена вступившим в силу определением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2020 по настоящему делу о включении его требований в реестр требований кредиторов.

АО "ОТС" указывает, что ООО "Артис Плаза Отель" напрямую связано как минимум с двумя включенными в реестр и одной включающейся компаниями: ООО "Миранда", ООО "Группа Артис", ООО "Стимул".

АО "ОТС" указывает, что ООО "Стимул", ООО "Миранда", ООО "Артис Плаза Отель" имеют один юридический адрес: 386001, республика Ингушетия, г. Магас, пр. И. Зязикова, д. 6, пом. 302.

ООО "Миранда" и ООО "Артис Плаза Отель" помимо юридического адреса также связаны между собой посредством следующих связей.

Картоева Тамара Аюповна является владельцем доли ООО "Миранда" с 16.07.2020, а также являлась генеральным директором ООО "Миранда" с 16.03.2016 по 23.06.2020. Картоева Тамара Аюповна является действующим владельцем доли в размере 75 % в компании ООО "Дикойл" с 21.04.2006 по настоящее время.

ООО "Дикойл" владеет долей в размере 5 % в ООО "Артис Плаза Отель" с 09.02.2016 по настоящее время.

ООО "Миранда" 15.11.2019 приобрело право требования у ООО "АвангардМонолит" - заявителя в деле о банкротстве ООО "ОКАЭС". На данный момент ООО "Миранда" является правопреемником ООО "АвангардМонолит" в деле о банкротстве ООО "ОКАЭС".

ООО "ОКАЭС" владело 75 % доли в ООО "Актив" (прежнее наименование - ООО "КАЭС") с 22.01.2016 по 19.10.2016. Генеральным директором ООО "Актив" с 03.06.2014 по 03.03.2016 являлся Фомин С.А., который также с 19.10.2015 по 16.03.2016 также являлся генеральным директором ООО "Миранда".

Таким образом, ООО "Миранда" и ООО "ОКАЭС" являются аффилированными лицами.

ООО "Группа Артис" и ООО "Артис Плаза Отель" связаны между собой посредством следующих связей.

ООО "Артис" является учредителем с долей в размере 100 %, ООО "Артис Плаза Отель" с 15.05.2013 по 16.12.2013, а позже владельцем доли в размере 25 % с 16.12.2013 по 09.02.2016.

Яндиев Х.А. являлся генеральным директором в ООО "Артис" с 29.01.2013 по 08.08.2014. Он же является генеральным директором в ООО "Группа Артис" с 15.02.2019 по настоящее время.

ООО "ОКАЭС" и ООО "Группа Артис" входят в одну группу лиц через ООО "Минвода Ачалуки".

Тумгоев Х.А. является бенефициарным владельцем ООО "Минвода Ачалуки" (минимум с 2012 года) и ООО "ОКАЭС" (минимум с 2014 года).

ООО "Минвода Ачалуки" (ИНН: 0601021573) является учредителем ООО "Артис" (признано банкротом 04.05.2018). ООО "Минвода Ачалуки" владело 100% доли ООО "Артис" с 08.08.2014 по 05.07.2018.

В свою очередь 25.07.2014 ООО "Группа Артис" было создана путем реорганизации из ООО "Артис", то есть ООО "Артис" является правопредшественником ООО "Группа Артис".

Данные обстоятельства подтверждаются выпиской из ЕГРЮЛ.

Таким образом, ООО "Группа Артис" и ООО "ОКАЭС" входят в одну группу лиц через ООО "Минвода Ачалуки" на основании ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Дополнительно аффилированность ООО "Группа Артис" и ООО "ОКАЭС" подтверждается следующим.

ООО "Минвода Ачалуки" (ИНН: 0601021573) являлось учредителем и владельцем 90% доли ООО "Минвода Ачалуки" (вторая компания) (ИНН: 0608020642) с 05.08.2012 по 06.12.2016.

Вторая компания ООО "Минвода Ачалуки" (ИНН: 0608020642) являлась учредителем и владельцем 100 % доли ООО "Группа Артис" с 05.08.2012 по 15.11.2016.

Таким образом, Тумгоев Х.А. одновременно контролировал ООО "ОКАЭС" и ООО "Группа Артис" через ООО "Минвода Ачалуки" (ИНН: 0601021573) и ООО "Минвода Ачалуки" (вторая компания) (ИНН: 0608020642), что обуславливает аффилированность ООО "ОКАЭС" и ООО "Группа Артис".

В соответствии с позицией, сформулированной в судебной практике, бывшие учредители должника являются аффилированными лицами по отношению к должнику (постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2017 по делу N А40-152562/15).

Согласно информации из средств массовой информации (далее - СМИ) Тумгоев Хасан Алиевич является бенефициарным владельцем ООО "Артис Плаза Отель", ООО "ОКАЭС" (минимум с 2014 года) и ООО "Минвода Ачалуки" (минимум с 2012 года). Заявитель апелляционной жалобы указывает, что данная информация стала известна в связи с тем, что в отношении Тумгоева Х.А. возбужден ряд уголовных дел, связанных с хищением денежных средств, выделенных на реконструкцию одного из институтов "Росатома" и Центра судоремонта "Звездочка". Следствие подозревает, что хищение осуществлялось с помощью подконтрольной Тумгоеву Х.А. компании ООО "ОКАЭС".

На сегодняшний день в отношении Тумгоева Х.А. ведется предварительное следствие, он подозревается в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Также в отношении Тумгоева Х.А. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Согласно сложившейся судебной практике, информация из СМИ может служить доказательством аффилированности (определение Верховного Суда Российской Федерации от 04.10.2018 N 305-ЭС18-9321).

Таким образом, Тумгоев Х.А. является контролирующим лицом указанных компаний, так как он имел возможность определять и влиять на действия ООО "ОКАЭС".

В свою очередь, ООО "ОКАЭС" и ООО "Артис Плаза Отель" входят в одну группу лиц через Тумгоева Х.А.

Таким образом, ООО "ОКАЭС", Тумгоев Х.А., ООО "Минвода Ачалуки", ООО "Артис" и ООО "Артис Плаза Отель" являются аффилированными лицами и входят в одну группу лип.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными утверждения заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Артис Плаза Отель" предоставило компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

В соответствии с п. 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

В соответствии с п. 3.2 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Из договора займа от 07.09.2017 N ДЗ-07/09/17 (т. 1, л.д. 5) следует, что спорные заемные средства кредитором предоставлены должнику на период действия договора (один год) с предоставлением займодавцу прав на его истребование досрочно (п. 1.1, 2.3).

Между тем доказательства истребования суммы займа, предъявления претензии в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции также не учел доводы АО "ОТС" об имущественном кризисе должника в период заключения займов.

Между тем выдача займа и срок его возврата приходились на момент имущественного кризиса ООО "ОКАЭС".

То обстоятельство, что уже в 2016 г. должник находился в состоянии финансового кризиса, подтверждается данными анализа финансового состояния, подготовленного временным управляющим ООО "ОКАЭС" и представленного в материалы дела. Из данного анализа следует, что уже в 2016 г. кредиторская задолженность должника превышала размер его активов. Должник прибегал к заемным отношениям, что подтверждают сведения, размещенные в картотеке арбитражных дел, о включении требований кредиторов по договорам займа в реестр требований кредитор должника.

Суд апелляционной инстанции считает, что АО "ОТС" приведены достаточные доказательства, подтверждающие его доводы о том, что требования ООО "Артис Плаза Отель" должны быть включены в реестр требований кредиторов ООО "ОКАЭС" в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.Data

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2020 по делу N А40-23514/19 изменить.

Признать требования ООО "Артис Плаза Отель" в размере 2 412 575 (основной долг) подлежащими удовлетворению после погашения требований кредиторов должника, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ, то есть в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С.Сафронова

Судьи

А.С.Маслов О.И.Шведко