Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2020 г. N 09АП-61494/20 по делу N А40-41682/2020

г. Москва

30 декабря 2020 г.

Дело N А40-41682/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы

ООО "Энергосетьсервис" и Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы 28.09.2020 по делу N А40-41682/20

по заявлению 1)АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС"

2)ПАО "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы"

к Федеральной антимонопольной службе

3-е лицо: 1) ООО "РТС-Тендер", 2)ООО "Энергосетьсервис"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:	1) Зиньковская Ю.В. по дов. от 16.09.2020; 2) Колиненко Е.М. по дов. от 06.12.2019;
от ответчика:	Бомбырь Д.С. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (далее - АО "ЭССК ЕЭС"), Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" (далее - ПАО "ФСК ЕЭС") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 18.02.2020 по делу N 223-ФЗ-127/20.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 дела N N А40-41682/2020, А40-43799/2020 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера дела А40-41682/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России и ООО "Энергосетьсервис" (далее - Общество) обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа и Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Энергосетьсервис" от 10.02.2020 N 7 (далее - Жалоба), направленная письмом Московского УФАС России от 13.02.2020 N ПО/7140/20, на действие (бездействие) ПАО "ФСК ЕЭС" (далее также - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на расчистку трасс ВЛ от поросли в Архангельской области для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - Северное ПМЭС, извещение N 31908571568 (далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения Жалобы ФАС России принято решение от 18.02.2020 по делу N 223-ФЗ-127/20 (далее - Решение), которым Жалоба признана обоснованной. ПАО "ФСК ЕЭС" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений (далее - Предписание).

Посчитав Решение и Предписание незаконными, необоснованными и нарушающими их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "ЭССК ЕЭС", ПАО "ФСК ЕЭС" обратились в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки или закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки или Закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), статьей 17, частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Ссылаясь в апелляционных жалобах на невозможность отказа от заключения договора по итогам Конкурса, ФАС России и ООО "Энергосетьсервис" не учитывают следующее.

Как следует из материалов дела, извещение о проведении Конкурса от 26.11.2019 N ЭССК1/СК/2907 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, а также на сайте электронной площадки "РТС-Тендер" http://rts-tender.ru/.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в Конкурсе от 20.12.2019 N 1/1269192 конкурсные заявки поданы от 6 участников.

Конкурсная комиссия, рассмотрев первые части заявок участников закупки на соответствие требованиям, установленным в конкурсной документации, приняла решение отклонить 5 заявок. Заявка ООО "Энергосетьсервис" допущена к рассмотрению.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок Конкурса от 10.01.2020 N 2/1269192, заявка Общества признана соответствующей требованиям конкурсной документации.

В соответствии с протоколом подведения итогов Конкурса от 27.01.2020 N 3/1269192 закупочной комиссией приняты следующие решения:

- о признании Конкурса несостоявшимся в связи с тем, что по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки - с учетом подпункта в) пункта 7.5.1 Единого стандарта закупок ПАО "ФСК ЕЭС", утвержденного Советом директоров ПАО "ФСК ЕЭС" 29.01.2019 (далее - Положение о закупках);

- Заказчику при необходимости обеспечить направление материалов для проведения повторной закупочной процедуры либо в соответствии с пунктом 7.5.7 Положения о закупках обеспечить направление материалов по закупочной процедуре для получения одобрения решения закупочной комиссии в части заключения договора.

Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупочной процедуре, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Положение о закупках утверждается высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания.

На основании пункта 7.5.4 Положения о закупках в случае, если при проведении конкурентной закупки принято решение о допуске только одного участника закупки, то решение о заключении договора с участником закупки, подавшим такую заявку, принимает закупочная комиссия.

При этом в соответствии с пунктом 7.5.5 Положения о закупках если при проведении конкурентной либо неконкурентной закупки (за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) закупка признана несостоявшейся в связи с принятием закупочной комиссией решения о допуске только одного участника закупки, закупочная комиссия вправе принять решение о проведении повторной закупки таким же способом с изменением либо без изменения условий закупки.

Материалами дела подтверждается, что закупочной комиссией принято решение о внесении Заказчиком в случае необходимости изменений в документацию о закупке и инициировании вопроса о повторном проведении закупочной процедуры.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Исходя из вышеизложенного, ООО "Энергосетьсервис" не является победителем Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках и порядком определения победителя, установленном в документации о закупке и Положении о закупках.

В этой связи правомерен вывод суда о том, что завершение Конкурса в порядке части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, а именно заключение договора с победителем Конкурса, невозможно ввиду его отсутствия, что подтверждается протоколом от 27.01.2020 N 3/1269192.

Вопреки доводу апелляционной жалобы ФАС России об обратном, требования статей 447-448 ГК РФ, а также нормы Закона о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания торгов несостоявшимися.

Так, согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках к числу целей его регулирования отнесены создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Одной из основных задач законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является, кроме прочего, выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

При этом коллегия учитывает, что ООО "Энергосетьсервис" не было лишено права принять участие в новой закупочной процедуре на конкурентных началах. Согласно материалам дела, Заказчиком повторно проведена закупочная процедура по аналогичному предмету закупки (извещение N 32009243462), по результатам которой победителем признано Общество, с которым впоследствии заключен договор.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Конкурс правомерно признан несостоявшимся по причине допуска только одного участника закупки - ООО "Энергосетьсервис", а Заказчик правомерно принял решение о проведении новой закупочной процедуры согласно порядку, предусмотренному пунктами 7.5.1 и 7.5.5 Положения о закупках.

Согласно части 1 статьи 41 Закона о защите конкуренции на основании решения антимонопольного органа комиссия выдает соответствующее предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные действия в установленный срок, подписывается председателем комиссии и членами, присутствующими на заседании.

По смыслу приведенных нормативных положений предписание должно иметь своей целью устранение выявленных нарушений законодательства и должно отвечать требованиям законности, определенности, конкретности и исполнимости.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимостью предписания является наличие реальной возможности устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что Конкурс признан несостоявшимся, в связи с чем его завершение согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ невозможно, лицо, выигравшее торги, отсутствует, требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках на данную закупочную процедуру не распространяются.

Исходя из вышеизложенного, Предписание о продолжении проведения Конкурса и необходимости направления в адрес ООО "Энергосетьсервис" проекта договора в соответствии с требованиями Закона о закупках незаконно и нарушает права АО "ЭССК ЕЭС", ПАО "ФСК ЕЭС" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод апелляционной жалобы ФАС России о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание и не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Остальные доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых Решения и Предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ссылки ФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы 28.09.2020 по делу N А40-41682/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева В.А. Свиридов