Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 г. N 07АП-11344/20 по делу N А03-1456/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 апреля 2021 г. N Ф04-1361/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

13 января 2021 г.

Дело N А03-1456/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 января 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты" (N 07АП-11344/2020(2)) на решение от 15.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-1456/2020 (судья Ильичева Л.Ю.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты" (630047, г. Новосибирск, ул. Даргомыжского, 8а, ИНН 5406381853) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (656043, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 65) об оспаривании постановления от 14.01.2020 N 89/5 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Мосты Сибири и антикоррозионные технологии" и ГУП ДХ АК "Южное дорожно-строительное управление".

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Мельников О.А., директор, Петрякова О.Б., доверенность от 16.07.2020,

от заинтересованного лица: Вихарева О.В., доверенность от 11.01.2021,

от ООО "Мосты Сибири и антикоррозийные технологии": Константинов Д.Д., директор,

от ГУП ДХ АК "Южное ДСУ": Краснослободцева Л.В., доверенность от 01.10.2019, Атюнина А.М., доверенность от 02.12.2019, Разумов С.Л., директор.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты" (далее-заявитель, Общество, ООО "ЗСЦАКЗ") обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее- Управление, УФАС по АК) об оспаривании постановления от 14.01.2020 N 89/5 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 15.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции вынесено при неверном установлении фактических обстоятельств дела, факт заключения антиконкурентного соглашения административным органом не доказан. Ссылаясь на основания для отмены, перечисленные в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган отклонил доводы апеллянта за необоснованностью, указав на правильность выводов суда первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу ГУП ДХ АК "Южное дорожно-строительное управление" поддержало позицию апеллянта по делу, просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что на основании решения N 23-ФАС22-АМ/11-18 от 26.03.2019 N 1205/5 принятого Комиссией антимонопольного органа в отношении ООО "ЗСЦАКЗ" по факту нарушения антимонопольного законодательства возбуждено дело об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Основанием для проведения Управлением анализа действий хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, послужило поручение ФАС России с исх. N АЦ/51668/18 от 06.07.2018 по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края.

В связи с поступившим поручением, Управлением ФАС по Алтайскому краю был проведен анализ действий хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах на выполнение работ по строительству и ремонту автомобильных дорог Алтайского края, на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства, а именно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам анализа установлено, в том числе, что 11.07.2017 КГКУ "Центр государственных закупок Алтайского края" было размещено извещение N 0817200000317005869 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет заключения контракта на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае с начальной (максимальной) ценой контракта - 78 181 372,00 руб.

Проект государственного контракта содержал в перечне два объекта:

- ремонт моста через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" (окраска) (протяженность 73,8 пог.м), срок исполнения по государственному контракту не позднее 01.10.17 г., стоимость работ по проектно-сметной документации 16 700 000,00 руб. (далее - первый объект);

- ремонтные работы по укреплению берега в районе моста р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Устъ-Пристанском районе (протяженность - 308,79 пог.м), срок исполнения контракта - не позднее 01.10.2018, стоимость работ по расчетно-сметной документации 61 481 372,00 руб. (далее - второй объект).

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 01.08.2017 на участие в аукционе в электронной форме N 0817200000317005869 поступило 3 заявки, допущены к участию все 3 участника: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор", ООО "ЗСЦАКЗ".

Исходя из протокола проведения электронного аукциона N 0817200000317005869 от 04.08.2017 и протокола подведения итогов закупки от 09.08.2017 установлено, что ценовые предложения подавали только 2 хозяйствующих субъекта: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", третий хозяйствующий субъект, допущенный к участию в аукционе, не заявлял ценовых предложений.

Победителем электронного аукциона признано ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", предложившее цену контракта в размере 77 399 558,28 руб., что ниже начальной (максимальной) цены контракта на 1%. Согласно протоколу подведения итогов ценовая заявка ООО "МС Антикор" была со снижением на 0,5%.

Рассмотрев материалы дела, выслушав участвующих в деле лиц, Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю по рассмотрению дела N 23- ФАС22-АМ/11-18 о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к выводу о наличии в действиях ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного соглашения, что привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона, что отражено в решении комиссии от 26.03.2019.

04.03.2019 участникам аукциона выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Решения и предписания Управления не оспорены.

04.12.2019 административным органом был составлен протокол по делу N 022/04/14.32-1037/2019 об административном правонарушении в отношении заявителя.

14.01.2020 Вр.и.о. руководителя Управления, усмотрев в действиях заявителя состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, вынес постановление о назначении административного наказания по делу N 022/04/14.32-1037/2019, которым заявитель привлечен к административной ответственности по вышеуказанной норме и ему назначен штраф в размере 563 280 рублей.

Полагая, что указанное постановление по делу об административном правонарушении N 022/04/14.32-1037/2019 является незаконным, нарушает права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку факт нарушения и вина ООО "ЗСЦАКЗ" подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не усматривается. Нарушение данным постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела; при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.072006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В ходе рассмотрения дела 23-ФАС22- АМ/11-18 УФАС по АК установило, что подача ООО "МС Антикор", ООО "ЗСЦАКЗ" заявок на участие в аукционе происходила с одного IP - адреса 217.117.90.26.

Из анализа первых и вторых частей заявок, поданных ООО "МС Антикор" и, ООО "ЗСЦАКЗ" для участия в указанном аукционе, установлено, что данные общества подавали идентичные по содержанию и оформлению Согласия на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае и Декларации об участнике открытого аукциона

Согласно Выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц директором и одним из учредителей ООО "МС Антикор" является Константинов Д.Д. (размер доли 49%), он же является и единоличным учредителем ООО "ЗСЦАКЗ" (размер доли 100%).

Юридические адреса Обществ разные: ООО "ЗСЦАКЗ" - 630047. г. Новосибирск, УЛ. Даргомыжского, 8 А, 3 этаж, пом. 1370; ООО "МС Антикор" - 630041, г. Новосибирск, ул. 2-я Станционная, 28/1.

Вместе с тем, из информации, размещенной в сети Интернет, управлением ФАС по Алтайскому краю было установлено, что офис ООО "МС Антикор" расположен по адресу: 630047. г. Новосибирск, ул. Даргомыжского. 8 А. 3 этаж. Данный адрес является местонахождением ООО "ЗСЦАКЗ".

Также в сети Интернет ООО "ЗСЦАКЗ" размещен контактный номер телефона (383) 363-23-59, который совпадает с номером телефона, указанным ООО "МС Антикор" при размещении контактных данных в заявках на участие в аукционе N 0817200000317005869.

Кроме того, по данным торговой площадки между заказчиком КГКУ "Управление автомобильных дорог Алтайского края" и победителем торгов ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" был заключен государственный контракт N Ф.2017.354202 от 23.08.2017 на общую сумму 77 399558 руб. (стоимость первого объекта - 16 533 000,00 руб., второго - 60 866 558,00 руб.).

Согласно пункту 1.1 данного государственного контракта подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях государственного контракта работу по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае.

Из ответа, представленного ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" на запрос антимонопольного органа, следовало, что для исполнения вышеуказанного контракта по первому объекту победителем была привлечена субподрядная организация ООО "МС Антикор", являющаяся участником аукциона N 0817200000317005869.

На основании пункта 1.1 договора субподряда N 646/08/2017, заключенного в этот же день - 23.08.2017 между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", субподрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях данного договора субподряда работу по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле". Цена договора составляла 16 051 456,00 руб., то есть на 481 544,00 руб. ниже, чем предусмотрено государственным контрактом поданному объекту.

Согласно расчету стоимости ремонта моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле, приложенному к проектно-сметной документации рассматриваемого аукциона, начальная (максимальная) цена на торгах стоимости ремонта данного моста составляла 16 700 000,00 руб.

Комиссия антимонопольного органа из имеющихся документов и материалов, в том числе представленных ООО "МС Антикор", установила, что при проведении закупки N 0817200000317005869 Общество снизило цену на 0,5% от НМЦК, а договор субподряда во исполнения обязательств по закупке N 0817200000317005869 заключило с подрядчиком со снижением цены до 3,88% от НМЦК.

ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" в силу норм Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон N 223-ФЗ) обязано было осуществить закупку в соответствии с требованиями данного закона: провести закупку, а потом заключить договор субподряда.

Между тем, согласно протоколу N 31705657388 по проведению ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" дата проведения закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - 18.10.2017.

То есть ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" оформило всю необходимую процедуру в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ по закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на выполнение работ по ремонту моста через реку Обь на км 14+318 автомобильной дороги "мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле" спустя почти 2 месяца со дня заключения договора субподряда N 646/08/2017 от 23.08.2017. При этом дата заключения указанного договора субподряда совпадает с датой заключения государственного контракта N Ф.2017.354202 -23.08.2017.

Из пояснений представителей ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" следует, что ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", являясь крупным предприятием, специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе N 0817200000317005869. Работы по первому объекту (по окрасу моста) ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" не предполагало выполнять самостоятельно, т.к. предприятие не специализируется на данном виде деятельности. Предприятие начало искать субподрядчика через интернет ресурс, оказалось, что ООО "МС Антикор" специализируется на работах по окрасу на металле, а также имеет достаточный опыт работы и оптимальную ценовую политику, поэтому субподрядный договор и был заключен с ООО "МС Антикор".

Из пояснений представителя ООО "МС Антикор" следует, что снижение более, чем на 1% было недопустимо. При участии в аукционе N 0817200000317005869 Обществом было сделано снижение на 0,5% за счет первого объекта, по которому впоследствии был заключен договор субподряда с победителем торгов. При этом ООО "МС Антикор" понимало, что работы по первому объекту Общество сможет выполнить в срок, а работы по двум объектам государственного контракта не осилит. Также представитель ООО "МС Антикор" пояснял, что не знал о подаче заявок ООО "ЗСЦАКЗ" на аукцион N 0817200000317005869, а когда узнал в момент проведения торгов, то как учредитель запретил подавать ценовые предложения.

В судебном заседании суда первой инстанции Константинов Д.Д., являющийся директором и одним из учредителей ООО "МС Антикор" и единоличным учредителем ООО "ЗСЦАКЗ", также пояснил, что запретил подавать ценовые предложения.

Из представленных материалов ООО "ЗСЦАКЗ" следует, что подача заявок на участие в рассматриваемом аукционе осуществлялась ООО "ЗСЦАКЗ" с одного IР-адреса: 192.168.1.105, при этом договор, подтверждающий указанную информацию Обществом в антимонопольный орган не предоставлен.

Согласно представленному ответу ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (оператор) на запрос антимонопольного органа, установлено, что IP - адрес 217.117.90.26 выделен ООО "МС Антикор" (абонент) по договору N КИ 691/15 на оказание услуг связи от 29.06.2015, услуги связи оказываются по адресу подключения: 630047, г. Новосибирск, ул. Даргомыжского, 8а, который как указано выше является адресом местонахождения ООО "ЗСЦАКЗ".

На основании пункта 4.1 вышеуказанного договора N КИ 691/15 от 29.06.2015 оператор вправе разместить в занимаемых и (или) принадлежащих абоненту помещениях, с подписанием соответствующего акта, оборудование оператора.

Исходя из акта сдачи-приемки N 1 от 31.07.2015, подписанного ООО "МС Антикор" и ПАО "Мобильные ТелеСистемы" к договору N КИ 691/15 на оказание услуг связи от 29.06.2015 ООО "МС Антикор" предоставлена IР-сеть: 217.117.90.26/255.255.255. При этом согласно ответу ООО "ЗСЦАКЗ" (вх. N 191665 от 07.02.2019), данное Общество имеет МАС- адрес установленного сетевого оборудования с целью допуска в Интернет - 255.255.255.0.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, вход на сайт электронной площадки для подачи заявок на участие в рассматриваемом аукционе выполнен со стороны обоих Обществ с одного IРадреса, выделенного абоненту - ООО "МС Антикор", и установленного по месту нахождения (юридического адреса) ООО "ЗСЦАКЗ"

Кроме того, в сети Интернет ООО "ЗСЦАКЗ" размещен контактный номер телефона (383) 36323-59 который совпадает с номером телефона, указанным в контактах на официальном сайте ООО "МС Антикор". Во второй части заявки ООО "МС Антикор" указывало номер телефона +7(383) 2092948, который выделен ООО "ЗСЦАКЗ" по договору на оказание услуг связи N 424643 от 08.04.2015, заключенному с ООО "Новотелеком".

Таким образом, ООО "МС Антикор" осуществляет свою хозяйственную деятельность в помещении ООО "ЗСЦАКЗ". IP - адрес 217.117.90.26, с которого осуществлялся выход на электронную площадку по рассматриваемому аукциону указанными Обществами, совпадает с адресом их местонахождения, следовательно, Обществами осуществлялась совместная подготовка и координирование своих действий по участию в рассматриваемом аукционе.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что исходя из фактического поведения ООО "ЗСЦАКЗ", а именно отсутствия ценовых предложений, следовало, что ООО "ЗСЦАКЗ" приняло предложение директора ООО "МС Антикор" и после подачи заявок не участвовало в аукционе N 0817200000317005869. Кроме того, данный факт не оспаривался директором ООО "МС Антикор" - Константиновым Д.Д.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что несмотря на факт наличия у генерального директора ООО "МС Антикор" статуса участника (учредителя) и ООО "МС Антикор", и ООО "ЗСЦАКЗ", данные Общества не образуют группу лиц в соответствии с критериями части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ и на них не распространяются исключения, указанные в частях 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Поэтому ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" должны вести самостоятельную экономическую деятельность, исходя из собственных интересов.

Таким образом, хозяйствующих субъектов, заявивших ценовые предложения, - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор", интересовал с экономической и технологической стороны только один из 2-х объектов: ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" - второй объект; ООО "МС Антикор" - первый. То есть оба хозяйствующих субъекта знали, что на второй объект они будут привлекать субподрядчика. ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" предвидело, что в случае его победы реально исполнить государственный контракт по первому объекту (окраска моста) за период с конца августа 2017 года до 01.10.2017 оно не в силах, так как деятельность ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" имеет немного другую специфику и, в отличии от ООО "МС Антикор", не имело необходимого допуска к спецрежимным объектам, к которым относился мост через р. Обь на км 14+318 автомобильной дороги "Мостовой переход через р. Обь в г. Барнауле", получение этого допуска самим предприятием затянуло бы сроки выполнения работ.

По условиям проекта государственного контракта в качестве субподрядчика должен быть субъект малого предпринимательства (или социально ориентированная некоммерческая организация).

Хозяйствующие субъекты, участвующие в рассматриваемых торгах, знакомились с положениями документации и проектом государственного контракта, из которых в т.ч. следовало, что договор субподряда должен быть заключен с субъектом малого предпринимательства (пункт 2 раздела IV Информационной карты документации об электронном аукционе и пункт 4.4.25 проекта государственного контракта). Между тем ООО "МС Антикор" не является ни субъектом малого предпринимательства (сведения о нем отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства), ни социально ориентированной некоммерческой организацией.

Следовательно, заключение договора субподряда между ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и ООО "МС Антикор" противоречило требованиям документации об электронном аукционе и условиям контракта.

Из материалов дела следует, что стоимость государственного контракта N Ф.2017.354202 на выполнение работ по ремонту искусственных дорожных сооружений в Алтайском крае от 23.08.2017 на момент его заключения составляла 77 399 558,00 руб.

При этом согласно приложению N 1 к государственному контракту N Ф.2017.354202 от 23.08.2017 стоимость работ по первому объекту (окраска) составила 16 533 000,00 руб., а ремонтные работы по второму объекту (укрепление берега) - 60 866 558,00 руб.

При заключении в этот же день - 23.08.2017, договора субподряда, между победителем торгов ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" и участником торгов ООО "МС Антикор", стоимость аналогичных работ по первому объекту (окраска) составила уже 16 051 456,00 руб., что на 481 544,00 руб. меньше, чем предусмотрено по этому же объекту государственным контрактом N Ф.2017.354202 от 23.08.2017. Позже стоимость государственного контракта по первому объекту изменяется до 16 051 456,00 руб., но только с 30.11.2017, после проведения проверки Алтайской межрайонной прокуратурой осенью 2017 года.

То есть ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" не получило какую-либо прибыль по данному объекту, что противоречит понятию предпринимательской деятельности, под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (часть 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пояснениям представителей ГУП ДХ АК "Южное ДСУ" в антимонопольном органе и в суде первой инстанции, предприятие являясь крупным и специализирующимся на дорожных работах, приняло решение - участвовать в аукционе N 0817200000317005869.

Второй объект по государственному контракту - мост р. Чарыш на автомобильной дороге Алейск-Петропавловское-Смоленское в Усть-Пристанском районе, на котором необходимо было провести ремонтные работы по укреплению берега, находится на территории филиала ГУП ДХ АК "Южное ДСУ", соответственно, имелись определяющие факторы для участия в аукционе, что подтверждается приложенными документами о праве собственности на гостиницу, столовую, общежитие и др.

Из пояснений представителя ООО "МС Антикор" следовало обратное, а именно, то, что общество является профессиональным участником рынка строительства и эксплуатации мостов и тоннелей, имеет необходимый опыт, ресурсы, деловую репутацию, в связи с чем, был заинтересован в выполнении работ только по окраске моста через р.Обь в г.Барнауле. Причем, представитель ООО "МС Антикор" заявлял, что общество уже ранее выполняло ряд работ на данном мосту и желало, чтобы работы были продолжены этим обществом.

По факту же, заявляя по одному ценовому предложению при проведении торгов, участники не показали состязательности, т.е. конкурентной борьбы между ними не было. ООО "МС Антикор" знало, что победитель торгов в силу специфичности работ по, первому объекту в любом бы случае обратился за заключением договора субподряда именно к нему, о чем представитель ООО "МС Антикор" заявлял в ходе заседания Комиссии УФАС по Алтайскому краю, поддержало ценовое предложение ГУП ДХ АК "Южное ДСУ".

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что между ООО "МС Антикор" и ООО "ЗСЦАКЗ" было достигнуто соглашение, в соответствии с которым ООО "ЗСЦАКЗ" отказывается от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений. ООО "МС Антикор" подает единственное ценовое предложение (минус 0,5% от НМЦК), что обеспечивает заключение контракта на максимально возможном уровне победителю торгов - ГУП ДХ АК "Южное ДСУ".

Указанные юридические лица осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных УФАС торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех целей. Анализ результатов рассмотренных торгов свидетельствует о заключении ответчиками антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Указанные юридические лица - участники рассматриваемых торгов, вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по АК вынесено решение от 26.03.2019 N 23-ФАС22-АМ/11- 18, которым действия ООО "ЗСЦАКЗ" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что установленные антимонопольным органом действия ООО "ЗСЦАКЗ" образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ оценка виновности юридического лица должна осуществляться с учетом его реальных возможностей и разумности (адекватности) мер, которые принимаются юридическим лицом в целях соблюдения правил и норм, предусмотренных административным законодательством.

Исходя из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П для освобождения от ответственности лица, привлекаемого к административной ответственности за административное правонарушение, правонарушение должно быть вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля этого лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения публично-правовой обязанности, и с его стороны к этому были предприняты все необходимые меры.

Суд первой инстанции правомерно установил, что ООО "ЗСЦАКЗ", осуществляющее предпринимательскую деятельность, и обязанное знать установленные антимонопольным законодательством требования, при наличии возможности не нарушать требования в части недопущения заключения хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, не предприняло всех необходимых и достаточных, зависящих от него мер по обеспечению соблюдения требования антимонопольного законодательства по заключений недопустимых соглашений.

Доказательств невозможности соблюдения ООО "ЗСЦАКЗ" требований антимонопольного законодательства по недопущению недобросовестной конкуренции, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о доказанности в действиях заявителя события и состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что нарушений процессуальных требований КоАП РФ, имеющих существенный характер, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении от 04.12.2019 N 022/04/14.32-1037/2019 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ. Протокол составлен при участии представителя ООО "ЗСЦАКЗ".

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначении административного наказания не истек.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении ООО "ЗСЦАКЗ" к исполнению своих публично-правовых обязанностей, предусмотренных антимонопольным законодательством, и соблюдение которых является обязанностью лица. Учитывая фактические обстоятельства совершенного правонарушения, апелляционный суд считает, что данное правонарушение не может быть признано малозначительным.

При назначении наказания административным органом требования части 2 статьи 4.1 КоАП РФ не нарушены, все обстоятельства фактически учтены, и с учетом положений ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, административным органом применена санкция в виде минимального размера административного штрафа, установленного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, что отвечает характеру и обстоятельствам нарушения.

Апелляционный суд полагает, что в рассматриваемом случае административное наказание в виде штрафа в размере 563 280 руб. соответствует тяжести совершенного правонарушения и сможет обеспечить достижение цели наказания.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что в постановлении Управления ФАС по Алтайскому краю о назначении административного наказания ООО "ЗСЦАКЗ" не указано кем, в какой форме было заключено соглашение заявителем с третьими лицами, указав следующее.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от16032016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Кроме этого, как верно отметил суд первой инстанции, что для установления антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Именно, на основании совокупности таких косвенных доказательств Управлением ФАС по Алтайскому краю установлен факт заключения антиконкурентного соглашения между ООО "ЗСЦАКЗ", ООО "МС Антикор".

Доводы подателя жалобы о том, что решение судом первой инстанции вынесено при неверном установлении фактических обстоятельств дела, не нашли своего подтверждения.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом доказательств, что не является основанием для отмены принятого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.10.2020 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-1456/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр антикоррозийной защиты" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

К.Д. Логачев