Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 09АП-65223/20 по делу N А40-184877/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 июня 2021 г. N Ф05-9496/21 настоящее постановление отменено

г. Москва

26 января 2021 г.

Дело N А40-184877/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей И.М. Клеандрова, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.П. Макаренко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Патариной Ольги Давидовны и Кожемякиной Евгении Степановны на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2020 года по делу N А40-184877/18, принятое судьей М.И. Кантаром, о привлечении руководителей и учредителей ООО "Аварийка-С" Цагарели Симура, Патариной Ольги Давидовны, Габуния Вахтанга Ивановича, Кожемякиной Евгении Степановны к субсидиарной ответственности в размере 8 468 617,51 руб.,

о взыскании с них солидарно в пользу ПАО "МОЭК" денежных средств в размере 8 468 617,51 руб.

при участии в судебном заседании:

от ПАО "МОЭК" - Синицина Е.И. дов. от 28.06.2019,

от Кожемякиной Е.С. - Бунина В.В. дов. от 04.12.2020,

от Патариной О.Д. - Бунина В.В. дов. от 05.12.2020,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2017 г. заявление ПАО "МОЭК" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Аварийка-С" (ОГРН 1037739592538, ИНН 7711079882) принято к производству, возбуждено производство по делу N А40199122/17-30-230Б.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2018 производство по делу N А40-199122/17-30-230Б о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Аварийка-С" (ОГРН 1037739592538, ИНН 7711079882) прекращено.

В Арбитражный суд города Москвы 09.08.2018 поступило заявление ПАО "МОЭК" о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей и учредителей ООО "Аварийка-С" Цагарели Симура, Патарину Ольгу Давидовну, Бирбичадзе Валери Валерьевича, Габунию Вахтанга Ивановича, Кожемякину Евгению Степановну.

Представитель ПАО "МОЭК" огласил позицию, поддержал заявленные требования в полном объеме, заявил уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ в полном объеме.

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял заявленные уточнения.

Представитель Кожемякиной Е.С., Патариной О.Д. огласил позицию, возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель Бирбичадзе В.В. огласил позицию, указал на тот факт, что уточнением заявленных ПАО "МОЭК" требований Бирбичадзе В.В. исключен из числа лиц, привлекаемых заявителем к субсидиарной ответственности.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

Арбитражный суд города Москвы определением от 23 октября 2020 года, руководствуясь ст. ст. 9, 32, 61.11-61.12, 61.14, 61.16, 126, 129 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)":

Отказал в удовлетворении ходатайств Кожемякиной Евгении Степановны и Патариной Ольги Давидовны об истребовании доказательств,

Привлек руководителей и учредителей ООО "Аварийка-С" Цагарели Симура, Патарину Ольгу Давидовну, Габунию Вахтанга Ивановича, Кожемякину Евгению Степановну к субсидиарной ответственности в размере 8 468 617,51 руб.,

Взыскал с руководителей и учредителей ООО "Аварийка-С" Цагарели Симура, Патариной Ольги Давидовны, Габуния Вахтанга Ивановича, Кожемякиной Евгении Степановны солидарно в пользу ПАО "МОЭК" денежные средства в размере 8 468 617,51 руб.,

Взыскал с руководителей и учредителей ООО "Аварийка-С" Цагарели Симура, Патариной Ольги Давидовны, Габуния Вахтанга Ивановича, Кожемякиной Евгении Степановны в пользу ПАО "МОЭК" расходы по уплате государственной пошлины в размере 24 711 руб.

Не согласившись с принятым решением, Патарина Ольга Давидовна и Кожемякина Евгения Степановна подали апелляционную жалобу, в которой просят его отменить и отказать в удовлетворении заявления ПАО "МОЭК" о привлечении Кожемякиной Е.С. и Патариной О.Д. к субсидиарной ответственности и взыскании с них 8 468 617,51 руб.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителей апелляционной жалобы поддержал ее доводы и требования, представитель ПАО "МОЭК" возражал против ее удовлетворения.

Судом оставлено без удовлетворения ходатайство Габуния Вахтанга Ивановича (поданное им непосредственно в канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда вместе с ходатайством об уменьшении размера ответственности) об отложении дела на неопределенный срок, в котором он ссылается на нахождении в лечебном учреждении и на намерение "представить суду доказательства". Ответчик в суд первой инстанции не явился, решение не обжаловал, не указал, какие доказательства намерен был, но не представил без уважительных причин в суд первой инстанции (ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ). личная явка ответчика в заседание не требуется, препятствий для рассмотрения апелляционной жалобы иных ответчиков по представленным в материалы дела в суде первой инстанции доказательствам не имеется.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в обжалуемой части в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, конкурсный управляющий ПАО "МОЭК" обратился в суд с заявлением о привлечении Директора ООО "Аварийка-С" Цагарели Симура (полномочия с 07.09.2016 по настоящее время, бывшего Директора ООО "Аварийка-С" Патарину Ольгу Давидовну, учредителя ООО "Аварийка-С" Габуния Вахтанга Ивановича, бывшего учредителя ООО "Аварийка-С" Кожемякину Евгению Степановну, о взыскании с них солидарно в пользу ПАО "МОЭК" 8 468 617,51 руб.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 29 июля 2017 года N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Учитывая, что заявление конкурсного управляющего подано в суд 26.09.2018, оно рассматривается по правилам Закона о банкротстве в редакции ФЗ от 29 июля 2017 года N 266- ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

При наличии оснований, установленных федеральным законом, конкурсный управляющий предъявляет требования к третьим лицам, которые в соответствии с федеральным законом несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника (пункт 5 статьи 129 Закона о банкротстве).

Согласно п. 1 ст. 61.16 Закона о банкротстве заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, подлежат рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности обладает, в числе прочих, арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором, бывшими генеральными директорами, учредителем и бывшим учредителем ООО "Аварийка-С" являлись Цагарели Симур, Патарина Ольга Давидовна, Бирбичадзе Валери Валерьевич, Габуния Вахтанг Иванович, Кожемякина Евгения Степановна.

В соответствии с положениями подпунктов 2, 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной

- администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг,

- об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

При этом привлечение к имущественной ответственности предполагает установление противоправности, а также причинно-следственной связи между действиями (бездействием) лица, привлекаемого к такой ответственности, и наступившими последствиями.

В силу части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Суд в определении о принятии заявления о признании должника банкротом в рамках дела N А40-199122/17-30-230 Б указал должнику на необходимость представить в судебное заседание устав, свидетельство о регистрации (подлинники для обозрения, заверенные копии в дело), бухгалтерский баланс (налоговую декларацию) на последний отчетный период с расшифровками дебиторской и кредиторской задолженности (не позднее, чем через пять дней с момента получения копии настоящего определения), сведения о сумме задолженности по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, оплате труда и выплате трудовых пособий работникам должника, других вознаграждений, причитающихся к выплате по авторским договорам, размеру задолженности по обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды, сведения об открытых счетах должника в кредитных учреждениях (с указанием адресов банков и номеров счетов, остатках денежных средств на счетах), сведения об имеющемся у должника имуществе.

Неявка представителя должника, непредставление суду необходимых документов создало препятствия для введения процедуры наблюдения в отношении должника и, соответственно, лишила возможности кредиторов погасить свои требования в рамках банкротного процесса по причине невозможности выявления денежных активов должника, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле N А40-199122/17-30-230 Б, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Рассматривая доводы конкурсного управляющего в обоснование заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности в связи с неподачей заявления о признании должника банкротом в установленный срок, суд первой инстанции пришел к следующему выводу.

В соответствии с п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

В силу прямого указания пп.1 и 5 ч.1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в частности в том случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

При этом, в ч. 2 указанной статьи отмечено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пунктах 8, 9 Постановлении Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 8 Постановления Пленума ВС Р N 53).

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, (пункт 9 Постановления Пленума ВС Р N 53).

При этом в пункт 12 Постановлении Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. "о некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" закреплена презумпция наличия причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

В силу прямого указания ч. 3.1. ст. 9 Закона о банкротстве, если течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочно заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. Указанное в настоящем пункте лицо несет субсидиарную ответственность солидарно с руководителем должника (членами ликвидационной комиссии) по обязательствам, возникшим после истечения упомянутой совокупности предельных сроков (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 3акона о банкротстве).

Таким образом, исходя из положений ч. 3.1. ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) и разъяснений Постановления Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности", может быть привлечен учредитель ООО "Аварийка-С", который своевременно не принял решение об обращении в суд с заявлением о признании ООО "Аварийка-С" банкротом.

Как следует из заявления, в материалы дела представлены финансовые анализы, формируемые базе веб-сервиса "Эксперт" на основе бухгалтерской отчетности, предоставляемой организацией в контролирующие органы. В соответствии с данными, представленными в финансовых анализах по итогам 2014, 2015, 2016 года, оценка финансового состояния должника имеет отрицательную динамику и отражена в соответствии с годами как "удовлетворительная" (2014 год), "удовлетворительная" (2015 год), "очень плохая" (2016 год). По итогам проведенного анализа финансовое положение ООО "Аварийка-С" оценено как критическое положение. Финансовые результаты деятельности организации за весь анализируемый период оценены плохие результаты.

В отношении ООО "Аварийка-С" за период с 2016 по 2018 гг. возбуждено 45 исполнительных производств, большая часть из которых прекращена по основаниям п.3 ч.1 ст. 46 ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", а именно, в связи с невозможностью установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях.

В силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановлена платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными, (п.п. 17,23 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. N 53 г. Москва "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Таким образом, имеется вся совокупность условий, предусмотренных Законом о банкротстве, необходимых и достаточных для привлечения к субсидиарной ответственности учредителей и генерального директора по обязательствам должника.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Ответчики не представили в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств, опровергающих доводы ПАО "МОЭК", также не представлено доказательств того, что контролирующее должника лицо действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Заявитель представил убедительные, по мнению суда, доказательства и привел достаточные аргументы в пользу того, что Цагарели Симур, Патарина Ольга Давидовна, Бирбичадзе Валери Валерьевич, Габуния Вахтанг Иванович, Кожемякина Евгения Степановна нарушили требования, предусмотренные Законом, и совершил неправомерные действия.

В соответствии с ч. 4 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности равен 8 468 617,51 руб.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им отклонены.

В обоснование довода об отсутствии оснований для возложения на контролирующих должника лиц субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве апеллянты указывают следующее:

- прекращение хозяйственной деятельности ООО "Аварийка-С" с мая 2016 опровергается тем, что, согласно данным бухгалтерского баланса на 31.12.2016, у ООО "Аварийка-С" имелась дебиторская задолженность в размере 24 548 тыс. руб.

Однако, указывая это, руководство ООО "Аварийка-С" в целях ее взыскания действия не предпринимало. Доказательств указанному представлено не было.

- задолженность, образовавшаяся в 2016 г., не являлась для ООО "Аварийка-С" критичной и не свидетельствует о недобросовестном поведении ответчиков.

Однако по состоянию на 2020 г. задолженность не погашена.

- доводы о неплатежеспособности в апреле 2016 опровергаются бухгалтерским балансом ООО "Аварийка-С" согласно которому:

- запасы составляют 87 тыс. руб.

- дебиторская задолженность составляет 24 548 тыс. руб.

- денежные средства составляют 143 тыс. руб.

- основные средства 383 тыс. руб.

Итого активы ООО "Аварийка-С" составляют 24 778 тыс. руб.

- кредиторская задолженность составляет 27 637 тыс. руб.

Однако размер финансовых требований кредиторов ООО "Аварийка-С" превышает размер всего имущества ООО "Аварийка-С". Кроме того, за 2016 г. произошло увеличение дебиторской задолженности ООО "Аварийка-С" на 77 %, увеличение кредиторской задолженности ООО "Аварийка-С" перед кредиторами на 70,2 %.

В открытых источниках представлена следующая информация о финансовых результатах должника, исполнительных производств в отношении ООО "Аварийка-С", роста задолженности, подтвержденной судебными актами, а именно:

1) В материалы дела ПАО "МОЭК" приложены финансовые анализы, формируемые на базе веб-сервиса "Эксперт" на основе бухгалтерской отчетности, предоставляемой организацией в контролирующие органы.

В соответствии с данными, представленными в финансовых анализах по итогам 2014, 2015, 2016 года, оценка финансового состояния должника имеет отрицательную динамику и отражена в соответствии с годами как "удовлетворительная" (2014 год), "плохая" (2015 год), "очень плохая" (2016 год). В финансовых анализах сделаны выводы относительно того, что активы организации за весь период уменьшились на 4 149 тыс. руб. (на 17,3%). Отмечая снижение активов учитывалось, что собственный капитал уменьшился еще в большей степени - на 70,1%. Все основные показатели финансовой устойчивости, финансового положения организации находятся за границами нормы.

2) Исходя из сведений об исковой нагрузке ООО "Аварийка-С", представленных веб-сервисом Casebook, за период 2016 - 2017 г. в отношении ООО "Аварийка-С" было подано 25 исковых заявлений, требования по которым превышают 31 млн руб. Кроме того, у организации имеется также неоплаченная задолженность перед налоговыми органами, что подтверждается сведениями из реестра ФНС.

3) В отношении ООО "Аварийка-С" за период с 2016 по 2018 гг. возбуждено 45 исполнительных производств, половина из которых прекращены по основаниям п.3ч.1 ст. 46 ФЗ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", а именно, в связи с невозможностью установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях.

Таким образом, можно сделать вывод, что с 2014 года отмечалась тенденция к снижению показателей, характеризующих платежеспособность должника, что указывает на отсутствие у должника возможности полностью рассчитаться по своим обязательствам без существенного осложнения или прекращения хозяйственной деятельности, соответственно у руководителя возникла обязанность обратиться с заявлением о признании ООО "Аварийка - С" несостоятельным (банкротом).

Должником обязательства по оплате поставленных ПАО "МОЭК" ресурсов не производились, начиная с 04.2015, что свидетельствует о неспособности исполнять возникшие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности денежные обязательства в установленный срок.

В силу ст. 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Прекращение ООО "Аварийка-С" исполнения обязательств перед ПАО "МОЭК" с 04.2015 (и неоплата их по настоящее время) является признаком неплатёжеспособности Должника.

При этом подачу заявления о признании несостоятельным (банкротом) необходимо связывать с возникновением признаков неплатежеспособности, а не с моментом вступления в законную силу судебного акта, которым подтверждается наличие задолженности перед кредиторами.

Кроме того, в соответствии с предоставленными данными бухгалтерской отчетности ООО "Аварийка-С" за 2014 г.:

- выручка 81 638 тыс. руб.

- расходы по обычной деятельности 85 562 тыс. руб.

- кредиторская задолженность 11 951 тыс. руб.

В соответствии с предоставленными данными бухгалтерской отчетности ООО "Аварийка-С" за 2015 г.:

- выручка 62 294 тыс. руб.

- расходы по обычной деятельности 64 004 тыс. руб.

- кредиторская задолженность 16 241 тыс. руб.

Анализ бухгалтерских документов должника показывает, что финансовые показатели ухудшались в 2014 и 2015 года (а с 04.2015 начинает образовываться кредиторская задолженность перед ПАО "МОЭК", которая не погашена на настоящую дату).

Обязательства не возникли одномоментно. Размер кредиторской задолженности поступательно нарастал с каждым последующим месяцем.

В силу п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется.

При этом, у руководства ООО "Аварийка-С" не было разумного обоснованного финансового плана по выводу ООО "Аварийка-С" из критического финансового состояния, доказательств обратного предоставлено не было.

Действия руководителей ООО "Аварийка-С" сводились к наращиванию кредиторской задолженности (к потреблению ресурсов без их оплаты) и дебиторской задолженности (без осуществления действий по ее взысканию).

Ответчики полагают, что в данном деле подлежат применению процессуальные нормы Закона РФ от 29.07.2017 N 266-ФЗ и материальные нормы, установленные ст. ст. 9, 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей до 30.07.2017. Нормы статей 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве не подлежат применению.

Данное предположение ответчики мотивируют тем, что обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности, возникли в 2014 г., то есть до вступления в силу Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Апеллянтами не учтено, что в силу абзаца 31, статьи 2 Закона о банкротстве в редакции, указанной ответчиками, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Таким образом, ст. 9 Закона о банкротстве предусматривала возможность привлечения к субсидиарной ответственности вследствие неподачи заявления о банкротстве.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4, ст. 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Таким образом, статья 10 Закона о банкротстве предусматривала возможность привлечения к субсидиарной ответственности лиц, в пользу которых совершены сделки, причинившие вред имущественным правам кредиторов.

Аналогичные нормы содержатся в ст.61.11 Закона о банкротстве, введённой Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2018 N Ф05-18274/2018 по делу N А40-27176/15; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2019 N Ф05-21096/2019 по делу N А40-138173/2018).

Порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Основаниями для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности Патариной О.Д., Кожемякиной Е.С. послужили:

- неподача заявления о признании ООО "Аварийка-С" несостоятельным (банкротом);

- не взыскание дебиторской задолженности руководителями ООО "Аварийка-С", что сделало невозможным погашение задолженности перед кредиторами ООО "Аварийка-С";

- совершение подозрительных сделок по выводу имущества в адрес ООО "УК Север-Восток" в размере 24 180 452, 21 руб., что соответствует 133,27 % балансовой стоимости ООО "Аварийка-С" и ООО "МОП" в размере 41 390 422,61 руб., что соответствует 172,54 % балансовой стоимости ООО "Аварийка-С" на дату их совершения.

Как было указано выше, субсидиарная ответственность за данные действия (бездействия) была предусмотрена и в ранее действовавшей редакции Закона о банкротстве (в редакции от 28.04.2009 года N 73-ФЗ и в редакции от 28.06.2013 года N 134-ФЗ), следовательно, вывод суда о возможности применения при рассмотрении настоящего обособленного спора положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", является обоснованным и не привел к принятию неправильного судебного акта.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон о внесении изменений от 29 07 2017) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Согласно ч. 4 ст. 4 Закона о внесении изменений от 29.07.2017 положения подпункта 1 п. 12 ст. 61.11, пунктов 3 в 3 - т. 61.14, ст. ст. 61.19 и 91.20 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 года.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 28.06.2018 N 1565 О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Песоцкого Игоря Олеговича на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 4 Закона о внесении изменений от 29 июля 2017 года Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы указал следующее:

"Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, общим (основным) принципом действия закона во времени является распространение его на отношения, возникшие после его введения в действие, и только законодатель вправе распространить новые нормы на отношения, которые возникли до введения соответствующих норм в действие, т.е. придать закону обратную силу (определения от 16 июля 2015 года N 1698-О, от 27 марта 2018 года N 680-О и др.).

Оспариваемое положение Федерального закона от 29 июля 2017 года N 266-ФЗ, корреспондирующее общим правилам действия закона во времени и направленное на обеспечение правовой определенности и стабильности закона, а также поддержание определенности имущественного положения кредиторов и должника в рамках действующих процедур банкротства, не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя, указанные в жалобе.".

В апелляционной жалобе апеллянты указывают, что обязательства ООО "Аварийка-С" перед ПАО "МОЭК" возникли до 01.05.2016 г., так как правоотношения между ПАО "МОЭК" и ООО "Аварийка-С" возникли на основании заключенных в 2014 г. договоров.

Такой признак как вступление в правоотношение с неплатёжеспособной (несостоятельной) организацией (должников) не указан в Законе о банкротстве.

Положения ст. 61.12 (в прежней редакции ст. 9) Закона о банкротстве направлены на предотвращение наращивания дебиторской задолженности путем своевременного инициирования дела о несостоятельности (банкротстве).

Обязательства ООО "Аварийка-С" перед ПАО "МОЭК" возникли за период с апреля 2015 по август 2017 года по заключенным ранее договорам.

В соответствии с п. 2 ст. 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности равен размеру обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного п. 2 -п. 4 ст. 9 Закона о банкротстве. Обязательства по оплате поставленных ресурсов возникают с момента поставки товара, а не заключения договора.

Кроме того, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств.

Бездействие, выразившиеся в непринятии мер по своевременной подаче в арбитражный суд заявления о банкротстве, привели к невозможности удовлетворения требований кредиторов должника, наращиванию иной дебиторской задолженности.

Данное бездействие контролирующего должника лица свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица, что стимулировало бы расторжение договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016), не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Должником обязательства по оплате поставленных ПАО "МОЭК" ресурсов не производились, начиная с 04.2015, что свидетельствует о неспособности исполнять возникшие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности денежные обязательства в установленный срок.

В отношении договоров, заключенных между ООО "Аварийка-С" и ООО "МОП", а также ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток", во исполнение которых ООО "Аварийка-С" было перечислено 65 570 874,82 руб. данным юридическим лицам, суд отмечает следующее.

Апеллянты указывают, что сделки, совершенные ООО "Аварийка-С", были совершены во исполнение гос. контрактов.

При этом документов, подтверждающих обоснованность заключения между ООО "Аварийка-С" и ООО "МОП", а также между ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток" договоров и перечисления данным юридическим лицам 65 570 874,82 руб., предоставлено не было.

ООО "Аварийка-С" в качестве подтверждения того, что денежные средства в общем размере 65 570 874,82 руб., перечисленные в период с 28.07.2014 по 22.12.2015 г., в адрес ООО "Север-К" и ООО "МОП" во исполнение заключенных 38 государственных контрактов в 2015 г. предоставило копии 10 госконтрактов Управы района и ООО "Аварийка-С" и 1 госконтракт Управы района с ООО "Север-К", а также копии 25 договоров подряда ООО "Аварийка-С" с разными подрядчиками, в том числе с ООО"НьюСтрой", ООО "СтройМастер", ООО "МОП", ООО "Север-К".

При этом копии данных договоров подряда и госконтрактов некорректны, так как не содержат приложений, которые являются неотъемлемой частью договоров, кроме того, многие договоры представлены лишь первой и последней страницей или отсутствуют части страниц.

Согласно ст. 432 Гражданского Кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными условиями Договора подряда являются в данном случае предмет договора, цена договора (смета) и порядок оплаты, сроки выполнения работ и передачи их заказчику, порядок сдачи и приемки работ, права и обязанности сторон по договору, установленные соглашением сторон. При этом предмет договора составляют выполнение соответствующих работ и передача их результата заказчику.

Между тем, в приложенных частях копий Договоров подряда не определены в полной мере объем, содержание работ и цена Договоров подряда (отсутствуют техническая документация и смета).

Анализ Договоров не позволяет с достоверностью определить, в чем именно заключается задание Заказчика; договоры представляют собой лишь протокол компетенции участников сторон, в котором согласовывается объем ответственности Сторон.

Необходимо предоставление подписанных с обеих сторон, с приложением всех первичных документов (по форме КС-2, КС-3, чеков, товарных накладных), подтверждающих правомерность проведения транзакций ООО "Аварийка-С" и раскрывающих информацию о сделке (объем и вид выполненных работ с затратами денежных средств на материалы) в полном объеме.

Первичные документы по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (по форме КС-2, КС-3) обязательны в силу Постановления Правительства Российской Федерации от "08" июля 1997 года N 835 "О первичных учетных документах" и Постановления Госкомстата Российской Федерации от "11" ноября 1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно- строительных работ".

Учитывая аффилированность ООО "Аварийка-С", ООО "МОП", ООО "УК Север-Восток", ООО "Север-К", данные частичные копии договоров не могут быть надлежащими доказательствами.

К примеру, Договор на техническое обслуживание, санитарное содержание и текущий ремонт жилищного фонда от 01.12.2014 N 215-Э (стр. 72 -74 Том N 4) заключен между ООО "Аварийка-С" и ООО "МОП" в лице генерального директора Потаниной Ольги Давидовны.

Приложена неполная копия договора: после пункта 2.2.3 идет пункт 5.2.

Срок действия договора с 01.12.2014 по 31.01.2015, ежемесячная стоимость 348 403,02 руб. (стр. 73 Тома N 4).

Акт сдачи-приемки выявленных работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущего ремонта жилищного фонда от 31.03.2015 по данному договору (стр. 74 Т. N 4) подписан со стороны ООО "Аварийка-С" в лице директора О. Патариной на сумму 9 566 621 руб.

Таким образом, сумма в Акте сдачи-приемки выполненных работ завышена от цены, указанной в самом договоре, в 27 раз.

Кроме того, одно лицо в качестве генерального директора одной стороны заключает договор, а позднее в качестве генерального директора уже другой стороны принимает его исполнение.

В остальных приложенных частях договоров стоимость услуг вообще не указана.

Аффилированность и взаимосвязь данных юридических лиц подтверждается информацией из ЕГРЮЛ, в том числе, в части информации о руководителях, учредителях, об адресе регистрации.

Согласно предоставленным ООО "Аварийка-С" документам, 09.06.2015 между управой района Ховрино г. Москвы (заказчиком) и ООО "Север-К" (подрядчиком) заключен государственный контракт на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресам: ул. Зеленоградская, 33, к.1, ул. Ляпидевского, д.16, ул. Петрозаводская, д. 15, к.2 от 09.06.2015 N 218313 (стр. 3-4 Тома 6 материалов дела). Цена договора 2 688 250,63 руб.

Одновременно 09.06.2015 между ООО "Аварийка-С" (заказчик) и ООО "МОП" (подрядчик) заключен договор на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресу: ул. Зеленоградская, д. 33, к. 1, ул. Ляпидевского д. 16, ул. Петрозаводская, д. 15, к.2 от 09.06.2015 N 07/2015-Благ (стр. 56-65 Тома 5 материалов дела). Цена договора 2 419 425,57 руб.

Таким образом, тендер за выполнение работ изначально выиграло ООО "Север-К", должно был выполнять ООО "Север-К" как подрядчик, оплату от Управы Ховрино г. Москвы должно получить ООО "Север-К". Однако ООО "Аварийка-С" так же должно было перечислить ООО "МОП" денежные средства за выполнение этих же работ.

Таким образом, приложенные копии (вырезки из договоров) не могут свидетельствовать о наличии хозяйственных отношений между ООО "Аварийка-С" и ООО "Север-К", ООО "МОП", ООО "УК "Север-Восток" и указывают на необоснованность перечисления денежных средств.

1) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 5) Северного Административного округа Москвы в 2015 г. от 01.01.2015 N 05/2015-САН (стр. 75-83 т.4).

Отсутствует информация о стоимости услуг, подтверждение оказанных услуг (первичные документы), приложена не полная копия договора (после 2 стр. идет сразу 6 стр. Договора, после 7 стр. идет 11, после 11 идет 17 стр.).

2) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 3) Северного административного округа Москвы в 2015 г. от 01.01.2015 N 03/2015-САН (стр. 84-91 т.4).

Приложена неполная копия договора, а именно после 2 стр. идет 5 стр., после 6 стр. идет 17.

3) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и текущему ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механической уборке снега района Коптево (участок N 3) Северного административного округа г. Москвы в 2015 от 30.12.2014 N 55/2012-САН1298 СП 2015 (стр.92-93 Т.4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после 1 страницы идет последняя.

4) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 5) Северного Административного округа Москвы в 2015 г. от 30.12.2014 N 37/2012-САН/1311 СП 2015. (стр.94-95 Т.4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после 1 страницы идет последняя.

5) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 5) Северного Административного округа Москвы в 2014 г. от 27.12.2013 г. N 37/2012-С АН/1316 СП 2014/уч 5/ (стр. 96-97 Т.4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после 1 страницы идет последняя.

6) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 6) Северного Административного округа Москвы в 2014 от 27.12.2013 N 58/2012-САН/1312 СП2014/учб/ (стр. 98-99 Т.4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после 1 страницы идет последняя.

7) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 7) Северного Административного округа Москвы в 2014 г. от 27.12.2013 N 59/2012-САН/1316 СП 2014/уч//(стр. 100-101 Т.4)

Приложена неполная копия договора, а именно, после 1 страницы идет последняя.

8) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 3) Северного Административного округа Москвы в 2014 г от 27.12.2014 N 5 5/2012-С АН/1298 СП2014/уч.3. (стр. 102-103 Т.4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после 1 страницы идет последняя.

9) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 7) Северного Административного округа Москвы в 2014 от 01.01.2014 N 07/2014-САН (стр. 104-111 стр. Т. 4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после п. 1.5 идет п.4.3, после п. 6.1.2 идут подписи сторон.

Стороны по договору и ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток" расположены по одному адресу, а именно: г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 35/1 (стр. 109, т. 4).

10) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 6) Северного Административного округа Москвы в 2014 от 01.01.2014 N 06/2014-САН (стр. 112-120, Т. 4).

Приложена неполная копия договора, именно, после п. 1.5 идет 4.3.

Стороны по договору и ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток" расположены по одному адресу, а именно: г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 35/1 (стр. 117, т. 4).

11) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 5) Северного Административного округа Москвы в 2014 от 01.01.2014 N 05/2014-САН (стр.121-130 т. 4).

Приложена неполная копия договора, а именно, после п. 1.5 идет п. 4.3., после п.4.4.20 идет п. 5.5.

Стороны по договору и ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток" расположены по одному адресу, а именно: г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 35/1 (стр. 117, т. 4).

12) Договор на выполнение работ по комплексному содержанию и ремонту дворовых территорий, в том числе: по санитарному содержанию и механизированной уборке снега района Коптево (участок 3) Северного Административного округа Москвы в 2014 от 01.01.2014 N 03/2014-САН (стр. 131-136 т. 4)

Приложена неполная копия договора, а именно, после п. 1.5 идет п. 4.2.7, после п. 6.1 идетп.11.1.

Стороны по договору и ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток" расположены по одному адресу, а именно: г. Москва, ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 35/1.

13) Договор о выполнении работ по благоустройству дворовых территорий (за счет средств стимулирования) района Коптево в 2015 по адресу: г. Москва, ул. Генерала Рычаковад. 11 (стр. 1 - 14 Т.5).

14) Договор на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия по адресу: г. Москва, ул. Лавочкина, д.34 от 08.06.2015 N 12/2015-Благ (стр. 15 - 25 Т. 5).

15) Договор на выполнение работ по благоустройству территории Хорошевского района в 2015 году в рамках стимулирования управ от 21.07.2015 N 10/2015-Благ (стр. 26-35 Т5).

16) Договор на выполнение работ по ремонту резинового покрытия на площадках, расположенных в Шорошевском районе в 2015 от 01.07.2015 N 09/2015-Благ (стр. 36-45 Т.5).

Согласно п. 1.1 Договора Техническое задание (приложение N 2) является неотъемлемой частью Договора, однако оно не приложено.

17) Договор на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий по адресу: г. Москва Северный административный округ, Головинский район, ул. Флотская, д.94 от 08.06.2015 N 08/2015-Благ (стр. 46-55 Т.5).

Согласно п. 1.1 Договора Техническое задание и смета (Приложение N 1 и N 2) являются неотъемлемой частью договора, однако они не приложены.

18) Договор на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресу: ул. Зеленоградская, д. 33, к. 1, ул. Ляпидевского д. 16, ул. Петрозаводская, д. 15, к.2 от 09.06.2015 N 07/2015-Благ (стр. 56-65 Т.5).

Согласно п. 1.1 Договора Техническое задание является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

19) Договор на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресам: Зеленоградская, д.35, к. 1, ул. Клинская, д. 10, к. 1,4 от 26.05.2015 N 06/2015-Благ (стр. 66-76 Т.5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание (приложение N 1) является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

20) Договор на выполнение работ по установке качелей на гибком подвесе на территории района Ховрино г. Москвы от 26.05.2015 N 05/2015-Благ. (стр.77-87, Т.5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

21) Договор на выполнение работ по приведению в порядок дорожно-тропиночной сети по адресам: ул.Дыбенко, д. 10, к. 1, д. 14,к. 1, ул. Лавочкина, д. 46, к.2 от 26.95.2015 N 04/2015-Благ (стр. 88-98 Т.5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

22) Договор на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресам: ул. Фестивальная,д. 65, ул. Фестивальная, д. 63, к.3, ул. Фестивальная, д. 73, к. 3 от 26.05.2015 N 03/2015-Благ(стр. 99-102 Т.5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

23) Договор на выполнение по благоустройству детской площадки с установкой МАФ по адресу: г. Москва, ул. Зеленоградская, д. 33, к. 2 от 01.06.2015 N 02/2015-Благ (стр. 103-113, т. 5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

24) Договор на выполнение работ по благоустройству детской площадки с установкойМАФ по адресу: г. Москва, ул. Зеленоградская, 33, к. 6 от 01.06.2015 N 01/2015- Благ(стр. 114-124 т. 5).

Согласно п. 1.1 Договора Техническое задание является неотъемлемой частью договора, однако оно не приложено.

Кроме того, приложены частичные копии государственных контрактов, а именно:

1) Государственный контракт на выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия по адресу: Москва, ул. Лавочника, д. 34 от 08.06.2015 N 218323 (стр. 125-126 т. 5).

Согласно п. 1.1 Договора Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа госконтракта: первый и последний.

2) Государственный контракт на выполнение работ по благоустройству территории Хорошевского района в 2015 г. в рамках стимулирования управ от 21 июля 2015 N Благ-03-2015 (стр. 127-128 Т.5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа госконтракта: первый и последний.

3) Государственный контракт на выполнение работ по ремонту резинового покрытия на площадках, расположенных в Хорошевском районе в 2015 N Благ-02-2015 (стр. 129-130 Т.5).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

4) Государственный контракт на выполнение работ по благоустройству дворовых территорий по адресу: г. Москва Северный административный округ, Головинский района, ул. Флотская, д.94 от 08.06.2015 N 2-Б/2015 (стр. 1-2 Т. 6).

Согласно п. 1.1. Техническое задание и смета является неотъемлемой частью контракта, однако они не приложены.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

5) Государственный контракт на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресам: ул. Зеленоградская, 33, к.1, ул. Ляпидевского, д.16, ул. Петрозаводская, д. 15, к.2 от 09.06.2015 N 218313 (стр. 3-4 Т.6).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

При этом контракт заключен с ООО "Север-К", не с ООО "Аварийка-С".

6) Государственный контракт на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресам: ул. Зеленоградская, д. 35, к. 5, ул. Фестивальная, д. 53, к. 2, ул. Петрозаводская, д. 28, к. 1, ул. Клинская, д. 10, к.1,4. от 26.05.2015 N 208919 (стр. 5-6, Т.6)

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

7) Государственный контракт на выполнение работ по установке качелей на гибком подвесе на территории района Ховрино г. Москвы от 26.05.2015 N 208923. (стр. 7-8 Т. 6).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

8) Государственный контракт на выполнение работ по приведению в порядок дорожно-тропиночной сети по адресам: ул. Дыбенко, д. 10, к. 1, д. 14,к.1, ул. Лавочкина, д. 46, к. 2 от 26.05.2015 N 208939 (стр. 9-10, т.6).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

9) Государственный контракт на выполнение работ по устройству резинового покрытия детских площадок и установке МАФ по адресам: Фестивальная, д. 65, Фестивальная, д. 63, Фестивальная, д. 73, к. 3 от 26.05.2015 N 208941 (стр. 11-12, т.6).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

10) Государственный контракт на выполнение работ по благоустройству детской площадки с установкой МАФ по адресу: Москва, ул. Зеленогрдаская, д. 33, к.2.от 01.06.2015 N 206099 (стр. 13-14 Т.6.).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

11) Государственный контракт на выполнение работ по благоустройству детской площадки с установкой МАФ по адресу: Москва, ул. Зеленоградская, д. 33, к. 6 от 01.06.2015 N 206103 (стр. 15-16, Т. 6).

Согласно п. 1.1 Техническое задание является неотъемлемой частью контракта, однако оно не приложено.

Приложено всего 2 листа контракта: первый и последний.

Таким образом, приложенные частичные копии документов не могут свидетельствовать об обоснованности перечислений ООО "Аварийка-С" в адрес ООО "УК Север-Восток" и ООО "МОП" 65 млн руб. ввиду того, что они не указывают о реальной осуществленной работе, о затратах на материалы, а лишь являются частями копий подписанных договоров между аффилированными друг с другом лицами.

В отношении доводов о том, что указанные сделки совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности организаций и не соответствуют нормам ст. 61.2 Закона о банкротстве, так как не доказана цель причинения вреда, а также заключены за пределами трехлетнего срока, установленного ст. 61.2 Закона о банкротстве, следует отметить следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет 20 % и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок.

В соответствии с п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве, положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если заявление о признании сделки недействительной не подавалось

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-199122/17 принято к производству заявление о признании ООО "Аварийка-С" несостоятельным (банкротом), таким образом, заявленные сделки входят в трехлетний период подозрительности.

На основании сведений, содержащихся в выписке по расчетному счету должника, открытому в Филиале "Центральный" Банка ВТБ (публичное акционерное общество) в г. Москве N 40702810900250000244, установлено, что за период с 24.02.2015 по 22.12.2015 ООО "Аварийка-С" было совершено 65 банковских операций по перечислению денежных средств в адрес ООО "МОП" (ИНН: 7743914173) на общую сумму: 41 390 422,61 руб. Основания перечислений указаны как оплаты по договорам за работы по комплексному содержанию и текущему ремонту дворовых территорий период заключения договоров - 01.01.2015 года - 01.07.2015 г.

Согласно сведениям из бухгалтерского баланса ООО "Аварийка-С" за 2014 г., балансовая стоимость активов Должника составляла 23 990 000 руб.

Таким образом, размер денежных средств, перечисленных по указанным сделкам, составляет 172,54 % балансовой стоимости Должника.

В соответствии с информацией из открытых источников, ООО "МОП" бухгалтерскую отчетность не сдавало.

В отношении ООО "МОП" возбуждено 6 исполнительных производств с 24.08.2016 года по 04.05.2018, взыскателем по которым является Федеральная налоговая служба. Исполнительные производства окончены актами о невозможности взыскания.

На сегодняшний момент ООО "МОП" исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо (решение об исключении налоговым органом принято в июне 2018 года).

Кроме того, ООО "Аварийка-С" и ООО "МОП" являются заинтересованными лицами по отношению друг к другу. При заключении договоров на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту жилого фонда 01.01.2015 г. директором и ООО "Аварийка-С", и ООО "МОП" являлась Патарина Ольга, состав участников обществ в период их деятельности неоднократно пересекается.

На основании сведений, содержащихся в выписке по расчетному счету должника, открытому в Филиале "Центральный" Банка ВТБ (публичное акционерное общество) в г. Москве N 40702810900250000244 ПАО "МОЭК" установлено, что за период с 28.07.2014 по 23.12.2014 было совершено 23 банковских операции по перечислению ООО "Аварийка-С" денежных средств в адрес ООО "УК Север-Восток" (ИНН: 7743834834) на общую сумму 24 180 452, 21 руб. Основания перечислений указаны как оплаты за выполнение работ по комплексному содержанию дворовой территории по договорам N 03/2014 - САН от 01.01.2014 года, N 05/2014 - САН от 01.01.2014 года, N 06/2014 - САН от 01.01.2014 года, N07/2014 - САН от 01.01.2014 года.

Согласно сведениям из бухгалтерского баланса ООО "Аварийка-С" за 2013 г., балансовая стоимость активов Должника составляла 18 156 000 руб.

Таким образом, размер денежных средств, перечисленных по указанным сделкам, составляет 133,27 % балансовой стоимости Должника.

В соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве под вредом, причиненный имущественным правам кредиторов, подразумевается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

В результате совершения указанной сделки у Должника произошло уменьшение стоимости активов на 133,27%.

Анализ последнего сдававшегося ООО "УК Север-Восток" бухгалтерского баланса - за 2014 год не подтверждает возможность выполнения ООО "УК Север-Восток" работ. У ООО "УК Север-Восток" в 2014 году отсутствовали какие-либо основные средства и иные материальные активы, а также штатный персонал, позволявшие выполнять любые типы работы. Единственным активом организации являлась дебиторская задолженность.

На сегодняшний момент ООО "УК Север-Восток" исключено из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо (решение об исключении налоговым органом принято в октябре 2018 года).

На момент совершения банковских операции по перечислению денежных средств в адрес ООО "УК Север-Восток" (а именно июль - декабрь 2014 года) ООО "Аварийка-С" и ООО "УК Север-Восток" являются заинтересованными лицами по отношению друг к другу (Учредитель Кожемякина Евгения).

Учитывая совокупность изложенных фактов, можно сделать вывод о том, что посредством совершения цепочки сделок контролирующими должника лицами - Патариной О.Д., Габуния В.И., Кожемякина Е.С. - создана система организации предпринимательской деятельности должника, направленная на перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности третьими лицами (в том числе ООО "УК Север-Восток, ООО "МОП"), в пользу этих лиц, с одновременным аккумулированием на стороне ООО "Аварийка-С" основной долговой нагрузки.

В силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д.

Апеллянты указывают, что положения ст. 9 Закона о банкротстве не возлагали на учредителя обязанности подачи в суд заявления о банкротстве.

Основанием для привлечения к субсидиарной ответственности Кожемякиной Е.С. послужило не только неподача заявления о банкротстве, но и одобрение сделок должника по выводу имущества на сумму 65 570 874,82 руб. в адрес ООО "МОП" и ООО "УК Север-Восток".

В качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности было указано следующее.

1. Полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие бездействия контролирующих должника лиц, выраженных в том, что ими не предпринимались меры по взысканию дебиторской задолженности.

В соответствии с п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Исходя из п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N53) под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Основным видом деятельности ООО "Аварийка-С" является управление эксплуатацией жилого фонда за вознаграждение или на договорной основе и основным источником поступления денежных средств является взыскание дебиторской задолженности населения.

С 03.04.2017 г. в управлении ООО "Аварийка-С" не находится ни один дом (согласно сайту Реформа ЖКХ).

Погашение требований кредиторов стало невозможно, в том числе, в результате непринятия контролируемыми должниками лицами мер для взыскания дебиторской задолженности, что подтверждается следующим.

Как было указано в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, МФЦ по запросу судебного пристава - исполнителя предоставил справки о наличии значительной задолженности по коммунальным платежам, образовавшейся в период 2015-2017 г. в общем размере 1968 578,21 руб. (312 804,03 руб+600 093,55+312 804,03+603 461,11+139 415,49 руб.).

Однако при изучении картотеки дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции, следует, что в производстве отсутствуют дела по взысканию с граждан задолженностей по коммунальным платежам, истцом по которым выступало бы ООО "Аварийка-С".

Доказательств обратного предоставлено не было.

Непринятие мер по взысканию дебиторской задолженности, возникшей в период деятельности в качестве руководителей Цагарели Симура, Патариной О.Д., отнесено к неправомерному бездействию и оценивается действующим законодательством как неправомерное поведение, находящееся в непосредственной причинно-следственной связи с негативными последствиями для кредиторов.

Накануне судебного заседания непосредственно в канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда 18.01.2021 Габуния Вахтанга Ивановича (который не обжаловал судебного акт) и Кожемякина Евгения Степановна подали схожие, в том числе по тексту, "ходатайства" об уменьшении размера ответственности со ссылкой на их материальное положение и с приложением в нарушение ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ новых доказательств.

При этом такие заявления в суде первой инстанции заявлены не были, в них в нарушение ст.ст. 9, 41, 65, 257, 268 АПК РФ заявлены новые доводы, которые не были заявлены в суде первой инстанции, в связи с чем не могут быть приняты и рассмотрены апелляционным судом в качестве основания для отмены или изменения судебного акта.

Ущерб имущественным интересам должника и его кредиторов причинен недобросовестными действиями (бездействием) ответчиков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 октября 2020 года по делу N А40-184877/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Патариной Ольги Давидовны, Кожемякиной Евгении Степановны - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров