Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 20АП-7768/20 по делу N А23-6026/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 1 июня 2021 г. N Ф10-1674/21 настоящее постановление изменено

г. Тула

26 января 2021 г.

Дело N А23-6026/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.01.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Тимашковой Е.Н.,

судей Большакова Д.В. и Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Овчинниковой И.В.,

при участии представителей заявителя - акционерного общества "Обнинское научно-производственное предприятие "Технология" им. А.Г. Ромашина" (г. Обнинск, ОГРН 1114025006160, ИНН 4025431260) - Горбачева Г.Д. (доверенность от 11.12.2020 N 190) и Корстин Н.В. (доверенность от 13.01.2021 N 3) и заинтересованного лица - прокуратуры Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001182193, ИНН 4027020160) - Епихиной Т.С. (доверенность 11.01.2021),

в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Приокского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (г. Тула, ОГРН 1097154013461, ИНН 7107516785), межрегионального управления N 8 Федерального медико-биологического агентства (г. Обнинск, ОГРН 1064025000016, ИНН 4025083870), Федерального государственного казенного учреждения "Специальное управление Федеральной противопожарной службы N 84 Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (г. Обнинск, ОГРН 1064025077665, ИНН 4025085074), главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1044004424727, ИНН 4027066486) и управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620), извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 13.11.2020 по делу N А23-6026/2019 (судья Харчиков Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Обнинское научно-производственное предприятие "Технология" им. А.Г. Ромашина" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к прокуратуре Калужской области (далее - прокуратура) о признании недействительным представления об устранении нарушений федерального законодательства от 11.07.2019 N 7-48-2019/520 ДСП в части выводов о нарушениях обществом законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в рамках государственного оборонного заказа (по эпизоду закупки труб из кварцевого стекла N 31907708482, извещение от 29.03.2019); об интеллектуальной собственности (по эпизоду проведения патентных исследований по госконтракту шифр "Замещение - СОТ-И21"); о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в искусственном дроблении заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков (по эпизодам закупки у ООО "МТК Сталькор", ООО "Крылья" и ООО "Электро-мир"), а также о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, выразившихся в несоблюдении порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В., ООО "Рускайгрупп" и ООО "Русские выставочные системы") (с учетом уточнения требования).

Определением суда первой инстанции от 11.11.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Приокское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - управление), межрегиональное управление N 8 Федерального медико-биологического агентства (далее - агентство), Федеральное государственное казенное учреждение "Специальное управление Федеральной противопожарной службы N 84 Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (далее - учреждение), главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Калужской области (далее - МЧС) и управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - УФАС).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 13.11.2020 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокуратура обратилась в апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своих доводов указывает на то, что в нарушение положения о закупке закупочной комиссией общества не принято решение об отстранении участника закупки - ООО "Торговый дом Технологии кварцевых кристаллов" (далее - ООО "ТД ТКК") при наличии недостоверных сведений в заявке. Полагает, что дробление закупок закупочной ситуацией не обусловлено. Натаивает на том, что позиция об обязательности трех ценовых источников применена ею при оценке действий должностных лиц общества по договорам, заключенным как с ИП Горских Н.В., так и с ООО "Рускайгрупп", ООО "Русские выставочные системы", а пункт 6.9 приложения N 5 к Единому положению о закупке Госкорпорации "Ростех" (далее - ЕПОЗ) не позволяет определить начальную максимальную цену (далее - НМЦ) на основании одного ценового предложения. Обращает внимание на то, что в ходе проверки факт составления пояснительной записки с перечнем выполненных действий и обоснованием невозможности получения новых источников информации не подтвердился. Указывает на то, что обязав прокуратуру устранить допущенные нарушения право и интересов общества, суд первой инстанции не указал способ такого устранения.

От общества в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что прокуратурой на основании решения о проведении проверки от 22.04.2019 N 24/7 проведена проверка обеспечения законности в сфере оборонно-промышленного комплекса в отношении общества, по результатам которой обществу вынесено представление от 11.07.2019 N 7-48-2019/520ДСП (т. 2, л. 112 - 119), в котором указаны следующие факты:

- при осуществлении закупки труб из кварцевого стекла N 31907708482 (извещение от 29.03.2019) обществом допущено нарушение части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Так, что по результатам оценки заявок участников закупки заявке ООО "ТД ТКК" по подкритерию "наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера" присуждена оценка "0", хотя данным участником представлен договор поставки с ООО "Солар строй" и документы о его исполнении.

Такое решение принято членами закупочной комиссии общества на основании наличия у ООО "ТД ТКК" признаков фирмы-однодневки (в том числе якобы представление фиктивных документов, подтверждающих наличие опыта в поставке труб из кварцевого стекла) (эпизод 1);

- пунктом 4 государственного контракта от 08.12.2014 N 14411.162017.18.008 общество, среди прочего, обязалось проводить патентные исследования в соответствии с ГОСТ Р 15.011-96 при получении результатов интеллектуальной деятельности (далее - РИД).

При выполнении работы (шифр "замещение - СОТ-И21") обществом разработана определенная методика, которая является РИД, однако в нарушение требований статей 309 и 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обществом не проведены патентные исследования для обеспечения правовой охраны данного РИД (эпизод 2);

- в короткий промежуток времени обществом осуществлены несколько закупок продукции у одних и тех же поставщиков по ценам до 500 000 рублей в каждом случае (искусственное дробление заказа с целью обхода конкурентных способов выбора поставщиков).

Так, например, ООО "МТК Сталькор" в адрес общества осуществлена поставка товаров (листы, трубы, круги, уголки): 17.05.2018, 21.05.2018, 28.05.2018 и 31.05.2018 на общую сумму 446 418 рублей (счет от 16.06.2018); 08.06.2018, 13.06.2018 и 15.06.2018 - 412 677 рублей (счет от 16.06.2018); 02.07.2018 и 03.07.2018 - 425 929 рублей (счет от 04.07.2018); 02.07.2018 и 03.07.2018 - 498 651 рубль (счет от 04.07.2018); 18.07.2018 - 448 897 рублей (счет от 18.07.2018), а также 10.07.2018, 11.07.2018, 12.07.2018, 13.07.2018, 16.07.2018 и 18.07.2018 - 484 222 рубля (счет от 26.07.2018).

ООО "Крылья" в адрес общество 11.01.2019 и 17.01.2019 осуществлена поставка пакетов на суммы 466 143 рубля и 110 150 рублей, а также 14.12.2018 - поставка брошюр на суммы 488 100 рублей и 492 000 рублей.

ООО "Электро-мир" в адрес общества 06.02.2019 осуществлена поставка модулей ввода (термопарный и тензометрический) на суммы 407 739 рублей и 415 657 рублей (эпизод 3);

- имеется несоблюдение порядка определения НМЦ договора.

Так, при заключении договоров аренды (от 28.12.2018, от 16.02.2018 и от 20.12.2016) с ИП Горских Н.В. как с единственным поставщиком обществом 14.12.2018 составлен расчет НМЦ, в котором имеется только ценовое предложение ИП Горских Н.В., что противоречит требованиям ЕПОЗ об обосновании НМЦ договора.

В ходе проверки должностными лицами общества представлены два других ценовых предложения (распечатки с сайтов в сети Интернет), якобы использованных при расчете НМЦ, а также таблица с тремя ценовыми предложениями (в том числе ИП Горских Н.В.) без подписи и иных реквизитов документа.

В соответствии с пунктом 6.13 приложения N 5 ЕПОЗ в случае, если при осуществлении закупки у единственного поставщика определение НМЦ осуществляется методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) и единственным поставщиком, с которым заключается договор по соответствующему основанию пунктом 6.6.2 ЕПОЗ, представлено предложение о цене продукции ниже величины НМЦ, рассчитанной как среднее арифметическое значение цен на продукцию, НМЦ определяется в размере предложения такого единственного поставщика.

Пунктом 6.11 приложения N ЕПОЗ предусмотрено, что в случае выявления значения цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, которые отличаются более чем на 33 % от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции, являющейся предметом закупки, из расчета исключается значение цены единицы продукции, имеющее наибольшее отклонение от средней арифметической величины полученных цен. При этом осуществляется повторный расчет НМЦ, включая проверку оставшихся предложений. В случае если после исключения значения цены, имеющего наибольшее отклонение от средней арифметической величины, осталось менее трех цен продукции от разных поставщиков, то в целях повторного расчета НМЦ осуществляется поиск дополнительных ценовых значений.

Из представленных ценовых предложений усматривается, что все три ценовых предложения отличаются более чем на 33 % от средней арифметической величины полученных значений цен единицы продукции. Причем третье ценовое предложение имеет наибольшее отклонение от средней арифметической величины полученных цен, в связи с чем подлежало исключению из расчета. Так как после этого оставалось бы только два ценовых предложения, необходимо было осуществить поиск дополнительных ценовых значений и вновь рассчитывать НМЦ.

Однако указанные действия обществом не предприняты, а НМЦ сформированы с нарушением требований ЕПОЗ;

- при заключении договора поставки от 08.06.2018 N 060618-18 с ООО "Рускайгрупп" общество в нарушение Закона N 223-ФЗ неправомерно обосновало НМЦ, поскольку им получено только одно ценовое предложение - от ООО "Рускайгрупп", а запросы ценовых предложений иным поставщикам не направлялись, иная информация о цене комплектующих изделий (деталей) при расчете НМЦ не использовалась.

Те же обстоятельства (получено только одно ценовое предложение - от ООО "Русские выставочные системы", запросы ценовых предложений иным поставщикам не направлялись, иная информация о цене комплектующих изделий (деталей) при расчете НМЦ не использовалась) установлены в отношении договора от 29.08.2018 с ООО "Русские выставочные системы" (эпизод 4).

Не согласившись с указанным представлением по данным эпизодам, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и удовлетворяя его, суд первой инстанции исходил из того, что законность и обоснованность представления в оспариваемой части не доказаны, вследствие чего незаконное и необоснованное представление ущемляет права и законные интересы общества.

Апелляционная инстанция соглашается с таким мнением в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу положений статей 1, 22, 24 и 28 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон N 2202-1), представление об устранении нарушений закона является мерой прокурорского реагирования, имеющей целью устранение нарушений закона, их причин и способствующих им условий.

В силу пункта 1 статьи 24 названного закона представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

Следовательно, представление внесено полномочным должностным лицом.

Эпизод 1.

Как усматривается из оспариваемого представления, обществом допущены нарушения законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц в рамках государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ), а именно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом первой инстанции установлено, что обществом в рамках ГОЗ в апреле 2019 года проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на поставку труб из кварцевого стекла (закупка N 31907708482, извещение от 29.03.2019).

В документации о закупке сказано, что оценка и сопоставление заявок осуществляются в соответствии с критериями оценки (включая подкритерии оценки, а также содержание и значимость (весомость) каждого критерия/подкритерия оценки) и в порядке, установленным приложением N 2 к информационной карте. Применение иного порядка и/или критериев оценки, кроме предусмотренных в документации о закупке, не допускается (пункт 4.16.2).

Приложением N 2 к информационной карте установлены, в том числе критерий "квалификация участника закупки", а также подкритерий "наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера".

Содержание подкритерия следующее: наличие опыта по поставке труб из кварцевого стекла за последние три года до момента размещения извещения о закупке, подтвержденного копиями документов. В целях оценки и сопоставления заявок опытом сопоставимого характера и объема признаются исполненные договоры на поставку труб из кварцевого стекла с ценой одного договора не менее 20 000 000 рублей.

При этом факт исполнения договора подтверждается предоставлением соответствующих первичных учетных документов, свидетельствующих о полном исполнении обязательств по договору.

Лучшим предложением признается предложение участника, представившего договоры с наибольшей общей суммой (с приложенными первичными учетными документами, подтверждающими исполнение обязательств по каждому договору). Для оценки по данному подкритерию подтверждающими документами являются копии подписанных с двух сторон документов (договоров и первичных учетных документов, подтверждающих исполнение обязательств по договору) по исполненному (-ым) договору (-ам) поставки труб из кварцевого стекла.

Аналогичные требования изложены в приложении N 3 к информационной карте "Требования к составу заявки".

Из материалов дела следует, что для участия в конкурсе поступило три заявки - от ООО "НПФ Кварцевое стекло" (с предложением цены 49 249 200 рублей), от ОАО "Гусевский стекольный завод им. Ф.Э. Дзержинского" (с предложением цены 49 302 825 рублей) и от ООО "ТД ТКК" (с предложением цены 41 184 000 рублей).

Обществом по результатам проверки документов ООО "ТД ТКК", поступивших вместе с заявкой, установлено, что участником закупки в качестве документа, подтверждающего наличие опыта, представлен договор поставки от 10.01.2019 на сумму 199 714 800 рублей, заключенный с ООО "Солар Строй", а также документы, подтверждающие его исполнение.

По результатам оценки заявок участников закупки заявке ООО "ТД ТКК" по подкритерию "наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера" присуждена оценка "0", в связи с чем несмотря на предложенную цену (на 8 000 000 рублей меньше, чем в предложениях других участников), итоговый рейтинг заявки данной организации составил 86 (рейтинг заявки победителя торгов - 86,82).

Обосновывая свою позицию, прокуратура утверждает, что общество неправомерно присвоило участнику закупки ООО "ТД ТКК" "0" баллов по подкритерию "наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера объема".

Между тем вопреки мнению прокуратуры, суд первой инстанции правомерно посчитал, что к участникам закупки, закупаемым товарам и условиям исполнения договора предъявлены исключительно те требования, которые указаны в документации о закупке, а оценка и сопоставление заявок на участие проведены по критериям и в порядке, которые указаны в документации о закупке.

Так, участнику ООО "ТД ТКК" по подкритерию N 1 (наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера (страница 57 документации)) присвоено 0 баллов ввиду следующего.

Из предложенного для подтверждения опыта договора поставки от 10.01.2019 N 002/03С-19, заключенного с ООО "Солар Строй", видно, что товар не соответствует техническому заданию, согласно которому эквивалент недопустим: иное техническое условие (далее - ТУ) и технические характеристики (размеры):

- требовалось ТУ 1-596-476-2011, а согласно представленному договору - ТУ 5932-002-62176241-2012;

- необходимы диаметры 16 - 22 мм или 22 - 30 мм, а согласно представленному договору - 9/33 мм;

- требовалась длина от 500 до 1000 мм (отклонение 100 мм), а согласно представленному договору - 120/1165/1610 мм.

Между тем у других участников закупки опыт подтвержден поставками аналогичного товара.

К тому же ООО "ТД ТКК" не подтвержден и сам факт исполнения данного договора.

Так, доказательствами передачи товара по договору поставки являются надлежаще оформленные документы первичного учета, оформляющие такую передачу.

В соответствии с пунктами 3.4 и 3.6 договора от 10.01.2019 одновременно с передачей товара поставщик должен передать покупателю товарную накладную, утвержденной формы, датой поставки считается дата, указанная в товарной накладной, оформляемой при передаче товара.

Однако ООО "ТД ТКК" товарная накладная к документам, поданным совместно с заявкой, не приложена.

К договору от 10.01.2019 приложен лишь универсальный передаточный документ (далее - УПД), который не подтверждает исполнение этого договора в виду следующего.

В силу пунктов 6 и 7 части 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязательными реквизитами первичного учетного документа являются, в том числе наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 вышеназванной части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Между тем в нарушение вышеуказанных требований в следующих строках УПД имеются недостатки, [10] - со стороны продавца отсутствует указание должности, подписи и ФИО лица, сдавшего товар; [13] - отсутствует указание должности и ФИО лица, ответственного за правильность оформления факта хозяйственной жизни со стороны продавца; [15] - со стороны покупателя отсутствует должности и ФИО лица, принявшего товар; [18] - отсутствует должность и ФИО лица, ответственного за правильность оформления факта хозяйственной жизни со стороны покупателя.

В то же время УПД необходимо оформлять таким образом, чтобы исполнялись установленные статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) требования к счетам-фактурам. В целях определения содержания факта хозяйственной жизни, документируемого первичным учетным документом, в форму УПД включено поле для отражения информации об основании проведения операции, позволяющей однозначно определить отношения, в которые стороны вступают при совершении операции, что следует из письма Минфина России от 23.09.2016 N ЕД-4-15/17910.

В связи этим судом первой инстанции правомерно отмечено, что в рассматриваемом УПД не заполнена строка [8] - не указан номер договора, соответственно не представляется возможным однозначно определить отношения сторон по сделке (письмо ФНС России от 21.10.2013 N ММВ-20-3/96@), а также строка [16] - дата получения товара (груза), принятия результатов выполненных работ, получения имущественных прав покупателем или иным лицом, уполномоченным покупателем.

При этом суд первой инстанции обоснованно посчитал, что хотя законодательно данный реквизит в качестве обязательного не установлен, однако показатель определяет такое обстоятельство факта хозяйственной жизни, как реальная дата получения покупателем (представителем покупателя) товара (груза), имущественных прав/реальная дата принятия услуг, результатов работ.

Помимо этого в строке [4] УПД грузополучателем указан ООО "Солар Строй" и его адрес: 141400, Московская обл., Химки, Рабочая, дом N 2, корпус 31, в то время как в строке (6а) адрес покупателя ООО "Солар Строй" - 141400, Московская обл., Химки, Рабочая, дом N 2а, корпус 31, что свидетельствует о том, что данные УПД, в нарушение подпункта 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ, содержат недостоверные сведения о грузополучателе.

Также обществом в материалы дела представлено письмо государственной корпорации "Ростех" от 03.07.2020 N РТ30-5892, из которого следует, что представленный участником закупки в составе заявки и не соответствующий определенным требованиям УПД не может быть признан надлежащим, решение о присвоении баллов должно приниматься закупочной комиссией исходя из факта его отсутствия.

При таких обстоятельствах суд справедливо посчитал, что по смыслу действующего законодательства и условиям документации о закупке недозаполненный и содержащий недостоверные сведения УПД не может быть признан надлежащим первичным документом, а, следовательно, присвоение участнику закупки ООО "ТД ТКК" "0" баллов по подкритерию "наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера объема" правомерно.

Также судом первой инстанции обоснованно учтены следующие обстоятельства, установленные обществом на стадии прокурорской проверки и в ходе судебного заседания:

- ООО "Солар Строй" не осуществляет производственную деятельность и не является поставщиком (дистрибьютором) труб из кварцевого стекла (численность сотрудников - 1, отсутствие участия в государственных закупках, отсутствие информации о выручке);

- учредитель и руководитель данной организации Будусов Сергей Петрович, является/являлся в течение 2010 - 2019 учредителем 99 организаций и руководителем 114 организаций. Ранее руководителем ООО "Солар Строй" являлась Тен Екатерина Сергеевна, которая также являлась учредителем ООО "ТД ТКК". Причем у ООО "ТД ТКК" и ООО "СоларСтрой" совпадают юридические адреса - 141400, Московская область, город Химки, улица Рабочая, дом 2а, корпус 31;

- АО "Кыштымский горно-обогатительный комбинат" - единственный в мире производитель кварцевого концентрата, требуемого обществу по условиям закупочной документации, проинформировало об отсутствии каких-либо сделок с ООО "ТД ТКК".

К тому же из материалов дела усматривается, что по результатам проверки заявления общества Химкинской городской прокуратурой Московской области установлен факт фиктивности договора поставки от 10.01.2019 между ООО "Солар Строй" и ООО "ТД ТКК", предоставленного последним в качестве документа, подтверждающего наличие опыта поставки труб из кварцевого стекла.

С учетом сказанного суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности прокуратурой нарушения закона или иных нормативных правовых актов со стороны общества.

Довод прокуратуры, изложенный в жалобе, о том, что суд не должен был принимать во внимание сведения, полученные после проведения прокурорской проверки, подлежит отклонению, поскольку данными доказательствами не установлены новые факты, а лишь их совокупностью подтверждены обстоятельства, ранее выявленные проверкой.

Довод жалобы о неверном применении судом пункта 11.7.1 ЕПОЗ, устанавливающего порядок отстранения участника закупки в связи с недостоверностью представленных документов, является необоснованным.

На момент подведения итогов закупки общество не обладало безусловными доказательствами недостоверности документов участника ООО "ТД ТКК", в связи с чем оснований для его отстранения не имелось.

Недостоверность документов в целях отстранения участника закупки, должна быть подтверждена соответствующими документами от третьих лиц и не может следовать из документов, представленных участником закупки, что подтверждается письмом государственной корпорации "Ростех" от 03.07.2020 N РТЗО-5892.

К тому же следует согласиться с позицией общества о том, что поскольку победитель закупки определялся на основе суммирования баллов по нескольким критериям, то присвоение "0" баллов по подкритерию "опыта" участнику ООО "ТД ТКК" само по себе не лишало его шансов на победу, и, напротив, - недопуск или отстранение данного участника при указанных обстоятельствах нарушило бы его права.

Ссылка прокуратуры на объяснения должностных лиц, согласно которым оценка в ноль баллов присвоена ООО "ТД ТКК" только на основании наличия признаков "фирмы-однодневки" ООО "Солар Строй", не принимается во внимание, так как противоречит совокупности представленных обществом доказательств.

К тому же данные в ходе прокурорской проверки объяснения председателя закупочной комиссии общества Серегиной С.А. и переменного члена закупочной комиссии Гришина Н.А. по своему содержанию не противоречат позиции общества, представленной в суде представителем общества Рахленко В.Е., который также являлся членом закупочной комиссии и одним из подписантов протокола закупочной комиссии по извещению N 31907708482. При этом Рахленко В.Е. не был опрошен в рамках прокурорской проверки.

Эпизод 2.

На основании пункта 2 статьи 21 Закона N 2202-1 при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Принцип невмешательства органов прокуратуры в оперативно-хозяйственную деятельность поднадзорных субъектов основан, среди прочего, на фундаментальном принципе недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, закрепленном в пункте 1 статьи 1 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 26 указанного закона органы прокуратуры не вмешиваются в оперативно-хозяйственную деятельность организаций.

В соответствии с пунктом 1.3 приказа Генеральной прокуратуры России от 31.03.2008 N 53 "Об организации прокурорского надзора за соблюдением прав субъектов предпринимательской деятельности" (далее - приказ N 53) при проведении проверок сотрудники прокуратуры обязаны, в частности, исключить факты необоснованного вмешательства в экономическую деятельность предприятий, незаконного приостановления либо прекращения их деятельности, а также вовлечения органов прокуратуры, иных правоохранительных и контролирующих органов в хозяйственные споры между коммерческими структурами.

Судом первой инстанции установлено, что во исполнение подпункта "г" пункта 4 государственного контракта от 08.12.2014 N 14411.162017.18.008, заключенного между обществом и Минпромторгом России, обществом проведены патентные исследования в соответствии с требованиями ГОСТ Р 15.011-96 "Государственный стандарт Российской Федерации. Система разработки и постановки продукции на производство. Патентные исследования. Содержание и порядок проведения".

Вид патентных исследований и этап работ, на котором они проводятся, в вышеуказанном контракте не определены, общество провело данные исследования на втором этапе работ. В рамках патентных исследований установлен технический уровень и выявлены тенденции развития объекта исследований.

Данное обстоятельство прокуратурой не опровергнуто.

В отчете о патентных исследованиях от 30.09.2015 N ТО-2798в отражена информация о выявленном охраноспособном решении "образец для испытаний сотового заполнителя" (таблица 4 "оценка патентоспособности вновь созданных технических и художественно-конструкторских решений, определение целесообразности их правовой охраны").

В дальнейшем была оформлена правовая охрана конструкции и технологии изготовления образца - получены патенты Российской Федерации N 2634020 "Образец для испытаний сотового заполнителя" и N 2646082 "Способ изготовления образца сотового заполнителя для испытаний" соответственно.

Контракт от 08.12.2014 N 14411.162017.18.008 исполнен с достижением целевых показателей, что подтверждается фактом приемки работ по контракту и не опровергнуто прокуратурой.

С учетом вышеизложенных положений Закона N 2202-1 и приказа N 53 суд первой инстанции справедливо посчитал, что мнение прокуратуры относительно обязанности общества выявлять охраноспособные решения сверх предусмотренных целевыми индикаторами, является необоснованным вмешательством в хозяйственную деятельность общества, поскольку, во-первых, из условий контракта такого обязательства не следует, а исполнение по контракту полностью и без замечаний принято Минпромторгом России, и, во-вторых, исполнение данного требования влечет, среди прочего, расходы, связанные с выплатой авторам вознаграждений за создание объектов интеллектуальной собственности (статья 1370 ГК РФ; пункт 2 Правил выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы, утвержденных постановлением Правительства России от 04.06.2014 N 512, и подпункт "ж" пункта 4 контракта от 08.12.2014 N 14411.162017.18.008).

Относительно ссылки прокуратуры в представлении на нарушение обществом законодательства об интеллектуальной собственности суд справедливо отметил, что прокуратурой не указано, какие конкретные статьи части IV ГК РФ или иных нормативно-правовых актов в сфере интеллектуальной собственности обществом нарушены.

Что касается мнения прокураторы о нарушении обществом статей 309 и 314 ГК РФ, то, как верно указано судом, оно опровергается полным принятием Минпромторгом России исполнения по контракту (письмо от 11.09.2019 N 62935/18).

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно признал недоказанным прокуратурой факт нарушения обществом закона по данному эпизоду.

Эпизод 3.

Из материалов дела усматривается, что нарушение пункта 6.6.2(39) ЕПОЗ прокуратурой не заявлено и не доказано, однако обществу вменено необоснованное дробление закупок.

В пункте 6.6.2(39) ЕПОЗ сказано, что допускается размещение заказа у единственного поставщика в случае, если договор заключается для приобретения продукции, в том числе с использованием ЕАТ, НМЦ по которой не превышает 100 000 рублей с НДС, а если выручка заказчика за предыдущий отчетный финансовый год составила более 5 000 000 000 рублей - не превышает 500 000 рублей с НДС при условии, что совокупный годовой объем договоров, заключенных заказчиком по данному основанию, не превышает 10 % (десяти процентов) от общего объема договоров, заключенных заказчиком в течение предыдущего отчетного периода (календарного года).

Согласно пояснениям общества цели закупки продукции были следующие:

- нужды цеха нестандартного оборудования, вследствие чего закуплен металлопрокат у ООО "МТК "Сталькор" (счета от 16.06.2018 N УТ-3186 и N УТ-3187; от 04.07.2018 N УТ-3590 и N УТ-3591; от 18.07.2018 N УТ-3836 и от 26.07.2018 N УТ-4114);

- инвестиционный проект по созданию самолетов Т-500, для чего приобретена рекламно-информационная продукция у ООО "Крылья" (счета от 13.11.2018 N 1279, от 10.12.2018 N 1427 и от 28.11.2018 N 1358);

- функционирование лаборатории научно-производственного комплекса "Радиопрозрачные обтекатели", для чего куплено оборудование у ООО "Электромир" (счета от 07.11.2018 N 582 и N 583).

Разделом 9.10 ЕПОЗ (в ред. изменений от 19.04.2018) установлены ограничения на необоснованное дробление закупок.

Частные случаи обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном дроблении закупок, приведены в пункте 9.10.4 ЕПОЗ, который не устанавливает безусловных оснований для признания ряда закупок дроблением, а перечисляет лишь ряд критериев, наличие которых может свидетельствовать о признаках искусственного дробления закупок.

При этом согласно пункту 9.10.5 ЕПОЗ наличие обстоятельств, указанных в пункте 9.10.4 ЕПОЗ, может свидетельствовать о необоснованном дроблении закупок при проведении закупки у единственного поставщика на основании пункта 6.6.2(39) ЕПОЗ, а решение о признании закупок, проводимых у единственного поставщика на основании пункта 6.6.2(39) ЕПОЗ, случаями необоснованного дробления закупок должно приниматься уполномоченными лицами с учетом всех обстоятельств конкретной закупочной ситуации.

Таким образом, признание закупки случаем необоснованного дробления может быть установлено только с учетом всех обстоятельств конкретной закупочной ситуации.

Из пояснений общества усматривается, что закупки носили срочный, внеплановый характер с учетом конкретных производственных ситуаций, что исключало возможность определять производственную потребность общества заранее. В противном случае общество несло бы риск срыва плана по поставкам продукции, в т. ч. в рамках ГОЗ.

При этом из пояснений общества усматривается, что продукция по указанным выше счетам поставлена. За проверяемый период бюджет общества, являющегося организацией Государственной корпорации "Ростех", был утвержден Советом директоров общества, а в рамках консолидированного бюджета холдинга был предоставлен в Государственную корпорацию "Ростех", при этом каких-либо нарушений по спорному эпизоду выявлено не было.

Прокуратура же, не соглашаясь с такой позиций общества, при проведении проверки не исследовала конкретные закупочные ситуации по вышеуказанным закупкам, оспариваемое представление не содержит описания этих ситуаций, в то время, как исходя из положений статей 65 и 200 АПК РФ, не общество должно доказывать наличие оснований для дробления закупок, а прокуратура, вынося оспариваемое представление по материалам проверки, несет бремя доказывания обоснованности своих выводов по этим материалам.

Статьями 21 и 22 Закона о прокуратуре предусмотрено, что органам прокуратуры предоставлены широкие дискреционные полномочия по привлечению представителей иных государственных органов в целях осуществления ими экспертно-аналитических функций, вызову граждан для дачи объяснений по фактам возможного нарушения закона, направлению запросов. Прокуратура при проведении проверки не была ограничена в способах получения любой иной информации, помимо представленной обществом. Однако в рамках проверки прокуратурой не предпринимались попытки получить информацию из органов, обладающих специальными познаниями в сфере закупочной деятельности, интеллектуальной собственности, не были опрошены все члены закупочной комиссии общества, не были запрошены пояснения по закупкам у ООО "МТК "Сталькор", ООО "Крылья", ООО "Электро-мир". Следовательно, прокуратура несет процессуальный риск неполноты проведенных в рамках прокурорской проверки мероприятий.

Следовательно, вывод суда о том, что прокуратурой не доказана необоснованность дробления закупок, что вменено обществу оспариваемым представлением, является верным.

С учетом сказанного апелляционная инстанция отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии обусловленности дробления закупок закупочной ситуацией.

Эпизод 4.

Не соглашаясь с позицией прокуратуры о несоблюдении обществом порядка определения начальной максимальной цены договора (по эпизодам закупки у ИП Горских Н.В., ООО "Рускайгрупп" и ООО "Русские выставочные системы") суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Заключению договора с ИП Горских Н.В. предшествовал анализ рынка, включающий запрос коммерческих предложений (пункты 6.2.1 и 6.3 приложения N 5 к ЕПОЗ), а также сбор и анализ общедоступных сведений о рыночных ценах продукции (пункт 6.2.6 приложения N 5 к ЕПОЗ).

Согласно пункту 6.12 ЕПОЗ поиск дополнительных значений рекомендуется осуществлять до тех пор, пока не будет выявлено не менее трех ценовых значений, соответствующих требованиям пункта 6.10 приложения N 5 к ЕПОЗ.

Данный пункт, как усматривается из его буквального толкования, носит рекомендательный характер, то есть не является обязательным к применению.

Следовательно, неприменение нормы рекомендательного характера не может быть указано в качестве нарушения в деятельности хозяйствующего субъекта.

В связи с этим суд правомерно посчитал, что общество, исключив одно из трех ценовых предложений ввиду кратного превышения им двух оставшихся, вправе было выбрать из них наиболее выгодного арендодателя, предложившего минимальную цену. Иное означало бы полную невозможность закупки в отсутствие трех сравнимых предложений, что означало бы приоритет процедуры отбора над актуальными нуждами заказчиков и с очевидностью не является целью законодателя.

Довод прокуратуры, продублированный в апелляционной жалобе, о том, что позиция об обязательности трех ценовых источников применена ею при оценке действий должностных лиц общества по договорам, заключенным как с ИП Горских Н.В., так и с ООО "Рускайгрупп", ООО "Русские выставочные системы", а пункт 6.9 приложения N 5 к ЕПОЗ не позволяет определить НМЦ на основании одного ценового предложения, верно отклонен судом, поскольку согласно буквальному толкованию пункта 6.9 приложения N 5 к ЕПОЗ для определения НМЦ рекомендуется использовать не менее трех цен продукции от разных поставщиков, а при невозможности получения требуемого объема информации расчет НМЦ делается на основании имеющейся информации, при этом в пояснительной записке приводится перечень выполненных действий и обоснование невозможности получения новых источников информации.

Отклоняя довод прокуратуры о том, что в ходе проверки факт составления пояснительной записки с перечнем выполненных действий и обоснованием невозможности получения новых источников информации не подтвердился, суд справедливо указал на то, что в оспариваемом представлении нарушение пункта 6.9 приложения N 5 к ЕПОЗ описано иным образом (в виде неиспользования трех источников, а не в виде безосновательного (в отсутствие пояснительной записки) использования одного источника).

Причем в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, свидетельствующие о запросе прокуратурой у общества пояснительной записки, а, соответственно, и осуществления ее соответствующей оценки при вынесении представления.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции, обязав прокуратуру устранить допущенные нарушения прав и интересов общества, не указал способ такого устранения, является несостоятельным, поскольку в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, должна содержаться обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Это требование закона судом соблюдено. При этом процессуальный закон не предусматривает указание конкретного способа устранения допущенных нарушений.

Доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской областиКалужской области от 13.11.2020 по делу N А23-6026/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Д.В. Большаков Н.В. Еремичева