Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2021 г. N 09АП-72554/20 по делу N А40-117319/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2021 г. N Ф05-11443/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 января 2021 г.

Дело N А40-117319/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФКУ ЦБИТ МЧС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06 ноября 2020 года по делу N А40-117319/20 (144-941)

по заявлению ФКУ ЦБИТ МЧС России

к ФАС России

третье лицо: ООО "Главмазторг"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Яникеева Э.Б. по дов. от 11.01.2021;
от ответчика: от третьего лица:	Мартынюк Е.В. по дов. от 18.09.2020; Конюхова А.С. по дов. от 23.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Центральная база измерительной техники Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий" (далее - ФКУ ЦБИТ МЧС России, заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 04.06.2020 N РГОЗ-071/20.

Решением от 06.11.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, в его действиях отсутствует нарушение порядка уведомления поставщика об одностороннем отказе от Контракта, установленного ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе.

В отзывах на апелляционную жалобу ФАС России и ООО "Главмазторг" поддержали решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда, просили оставить решение суда без изменения, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заказчиком по итогам проведенного электронного аукциона "Пожарно-спасательный автомобиль легкого класса", номер извещения 0348100046519000017 заключен государственный контракт с ООО "Главмазторг" (Поставщик) от 07.06.2019 N 1919177100662000000000000/66 на сумму 82 633 449, 25 руб.

Пунктом 1.2 раздела 1 Контракта предусмотрено, что поставщик обязуется поставить Заказчику пожарно-спасательный автомобиль легкого класса (далее - Товар) в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) (далее - Приложение N 1) и спецификацией, а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в соответствии с условиями Контракта.

Приложением N 1 установлен срок поставки Товара до 29.11.2019. При этом согласно Приложению N 1 Товар должен соответствовать требованиям ГОСТ Р 12.2.144-2005 "Система стандартов безопасности труда. Автомобили пожарные. Требования безопасности. Методы испытаний", ГОСТ Р 53328-2009 "Техника пожарная. Основные пожарные автомобили. Общие технические требования. Методы испытаний" и требованиям Федерального закона от 22.07.2008 N 123 ФЗ "Технический регламент о пожарной безопасности".

Кроме того установлено, что Товар должен пройти приемочные (типовые) и квалификационные испытания с оформлением необходимой документации.

Товар в установленном порядке пройдет все стадии разработки и постановки на производство в соответствии с ГОСТ Р 15.301-2016 (15.201-2000) "Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения. Порядок разработки и постановки продукции на производство". Товар пройдет приемочные (типовые) и квалификационные испытания с оформлением необходимой документации.

В соответствии с актом приемочных испытаний опытного образца автомобиля - 1,0-40/4 (NPR75L) модели 479-0711 от 12.03.2020 Товар не может использоваться в подразделениях МЧС России до устранения замечаний и предложений, указанных в акте, а также до проведения всего перечня испытаний в соответствии с ГОСТ 34350-2017.

ФКУ ЦБИТ МЧС России обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о направлении сведений об ООО "ГЛАВМАЗТОРГ" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По результатам рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия) вынесено решение N РГОЗ-071/20 от 04.06.2020, согласно информацию об ООО "ГЛАВМАЗТОРГ" решение в реестр недобросовестных поставщиков не включать. При этом в действиях Заказчика были установлены нарушения части 12 статьи 95, части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ФКУ ЦБИТ МЧС России в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе как государственного заказчика при проведении вышеуказанного конкурса, последнее обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из нарушения заказчиком Закона о контрактной системе и отсутствия оснований считать поведение Общества недобросовестным.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 6.6 раздела 6 Контракта предусмотрено, что невыполнение поставщиком условий Контракта является основанием для расторжения Контракта в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта.

Согласно пункту 10.2 раздела 10 Контракта расторжение Контракта допускается в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В связи с тем, что ООО "Главмазторг" Товар надлежащего качества в установленный Контрактом срок не поставлен, 23.03.2020 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение).

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения,

1) размещается в единой информационной системе;

2) направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

3) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что им должным образом выполнены требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе были рассмотрены и отклонены судом первой инстанции, поскольку не соответствовали фактическим обстоятельствам дела.

23.03.2020 Заказчиком размещено Решение в ЕИС.

24.03.2020 Заказчик направил в адрес ООО "Главмазторг" Решение по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.

26.03.2020 по электронной почте tender@maz-gruzovik.ru.

Вместе с тем согласно информации, размещенной в единой информационной системе в сфере закупок, а также указанной в Контракте, адрес электронной почты ООО "Главмазторг" office@maz-gruzovik.ru.

Кроме того, представители ООО "Главмазторг" на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что ООО "Главмазторг" Решение по электронной почте не получено.

Доказательств направления Решения по верному адресу электронной почты, Заказчиком не представлено.

Указанным бездействием нарушены императивные требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, регламентирующей порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку Заказчиком вместе с заказным письмом не направлена в адрес Поставщика телеграмма либо применен иной оперативный способ направления информации о расторжении Контракта.

Исходя из изложенного, неприменение всех трех способов уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) является нарушением требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что необходимости направления Решения по электронной почте нет, поскольку указанный способ относится к дополнительным способам извещения Поставщика, также отклоняется апелляционным судом, поскольку не соответствует положениям части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки, при этом позиция, изложенная в пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) не противоречит требованиям, предусмотренным частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, по уведомлению поставщика о решении об одностороннем отказе 3 (тремя) способами.

Кроме того, указанное нарушение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, допущенное Заказчиком, не явилось основанием для не включения информации о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку сведения об ООО "Главмазторг" не включены в реестр в связи с отсутствием в его действиях недобросовестности.

В данной части суд апелляционной инстанции также поддерживает выводы суда первой инстанции. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как необоснованные.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу пункта 11 Правил ведения реестра ФАС России осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра, по результатам рассмотрения предоставленных информации и документов и проведения проверки фактов уполномоченный орган вправе вынести как решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, так и решение об отказе в таком включении, если факт уклонения от исполнения контракта не подтвердился.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Таким образом, принятие решения о включении сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Кроме того, ни положения Закона о контрактной системе, ни Правил ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

Так как в данном случае в действиях ООО "Главмазторг" (далее - Поставщик) признаков недобросовестности не установлено, основания включения сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков отсутствовали.

На заседании Комиссии ФАС России представителями ООО "Главмазторг" представлены письма от 17.03.2020 N 198, от 25.03.2020 N 221, от 30.03.2020 N 231, от 09.04.2020 N 248, направленные в адрес Заказчика, об устранении недостатков ранее поставленного Товара, указанных в акте приемочных испытаний опытного образца автомобиля пожарно-спасательного 1,0-40/4 (NPR75L) модели 479-0711 от 12.03.2020 и о готовности поставить Товар и провести приемочные испытания.

В подтверждение готовности проводить повторные испытания Поставщиков представлены запросы, направленные ООО "Главмазторг" в компетентные организации (ФГБУ "3 ЦНИИ" МО РФ, ФГБУ ВНИИПО МЧС России, НП "ИНСАТ", МАДИ, ГНЦ ФГУП "НАМИ" от 14.04.2020 на проведение испытаний. В полученных ответах от 15.04.2020 N 125 от НП Инсат, от 17.04.2020 N 2132 эп-14-5-3 от ФГБУ ВНИИПО МЧС России сообщалось о невозможности проведения приемочных испытаний в связи с введением ограничительных мер из-за пандемии коронавирусной инфекции.

В соответствии с письмом ФАС России N ИА/21684/20 от 18.03.2020 пандемия коронавирусной инфекции является обстоятельством преодолимой силы, в связи с чем, необходимо учитывать данную позицию при рассмотрении обращений о включении реестр недобросовестных поставщиков.

Из письма ООО "Главмазторг" от 09.04.2020 N 248 также следовало, что все 11 единиц техники готовы к отгрузке. ООО "Главмазторг" заключен договор поставки Товара от 17.06.2019 N 19/ДП-281 с ООО "ТехноМегаДрайв", который оплачен на общую сумму 52 320 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 24.07.2019 N259, от 15.08.2019 N 1411, от 16.10.2019 N 1874, от 18.10.2019 N 1896, от 26.12.2019 N2394.

Письмом N 266 от 15.04.2020 ООО "Главмазторг" уведомило Заказчика об отсутствии объективной возможности создать комиссию по приемочным испытаниях и просило согласовать проведение испытаний 12.05.2020, при условии отсутствия продления нерабочих дней.

Представленная переписка свидетельствует о намерении ООО "Главмазторг" исполнить обязательства по Контракту надлежащим образом, о желании устранить недостатки, выявленные в ходе поставки Товара, об отсутствии намерения не исполнять Контракт.

В период с 12.05.2020 по 18.05.2020 Заказчиком проведены повторные приемочные испытаний опытного образца автомобиля пожарно-спасательного 1,0-40/4 (NPR75T) модели 479-0711, по результатам которых составлен акт от 18.05.2020 об отсутствии возможности использовать Товар в подразделениях МЧС России до устранения замечаний и предложений, указанных в акте, а также до проведения всего перечня испытаний в соответствии с ГОСТ 34350-2017.

При этом приемочной комиссией Заказчика осуществлялись приемочные испытания опытного образца автомобиля пожарноспасательного 1,0-40/4 (NPR75L) модели 479-0711 в соответствии с ГОСТ 34350-2017.

Вместе с тем в Контракте отсутствует указание на проведение приемочных испытаний согласно ГОСТу 34350-2017.

Представители ООО "Главмазторг" пояснили на заседании Комиссии, что не согласны с указанным актом, о чем свидетельствует особое мнение ООО "Главмазторг", в соответствии с которым приемочные испытания пройдены успешно, а недостатки, выявленные Заказчиком, не являются существенными, также, например, часть замечаний была незамедлительно устранена (п.5.5.5 - добавлены световозвращающие элементы на торцах двери насосного отсека; п.5.5.19 - добавлена функция отвода воды по имеющимся желобам).

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России было установлено, что ООО "Главмазторг" обратилось в экспертные организации для подтверждения соответствия Товара требованиям Контракта.

По результатам получены положительные заключения экспертиз, проведенных ООО "Руэксперт" и ООО "Коллегия независимых оценщиков и экспертов", согласно которым недостатки, зафиксированные в акте приемочных испытаний опытного образца автомобиля пожарно-спасательного 1,0-40/4 (NPR75L) модели 479-0711 от 12.03.2020, полностью устранены, а Товар соответствует требованиям Контракта.

Таким образом, учитывая изложенное, а также исходя из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что информация о Поставщике не подлежала включению в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем оспариваемое решение ФАС России от 04.06.2020 N РГОЗ-071/20 признано законным и обоснованным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 ноября 2020 года по делу N А40-117319/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов