Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 09АП-36339/20 по делу N А40-24114/2020

г. Москва

27 января 2021 г.

Дело N А40-24114/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Верстовой М.Е., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по направлению физического развития детей "Березка" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2020 года по делу N А40-24114/20, по иску Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по направлению физического развития детей "Березка" (ОГРН: 1095254000786, ИНН: 5224024335) к Публичному акционерному обществу банк "Финансовая Корпорация Открытие" (ОГРН: 1027739019208, ИНН: 7706092528) Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Арман-с" (ОГРН: 1082130012799, ИНН: 2130045905) о взыскании задолженности по банковской гарантии N 19777-447- 383672 от 0307.2019 г. в размере 6 719 046,55 руб., неустойки за период с 07.11.2019 г. по 03.02.2020 г. в размере 597 995,14 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гаврилова И.В. по доверенности от 14 сентября 2020;

от ответчика - Прокуров К.Р. по доверенности от 25 апреля 2019;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

МУНИЦИПАЛЬНОЕ АВТОНОМНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА С ПРИОРИТЕТНЫМ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО НАПРАВЛЕНИЮ ФИЗИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ ДЕТЕЙ "БЕРЕЗКА" обратилось в суд с иском к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ БАНК "ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ" о взыскании по Банковской гарантии N 19777-447- 383672 от 03.07.2019 г. суммы в размере 6 719 046,55 руб., неустойки за период с 07.11.2019 г. по 03.02.2020 г. в размере 597 995,14 руб.

Определением суда от 12.02.2020 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРМАН-С".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 июня 2020 года по делу N А40-24114/20 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, МУНИЦИПАЛЬНОЕ АВТОНОМНОЕ ДОШКОЛЬНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ДЕТСКИЙ САД ОБЩЕРАЗВИВАЮЩЕГО ВИДА С ПРИОРИТЕТНЫМ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО НАПРАВЛЕНИЮ ФИЗИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ ДЕТЕЙ "БЕРЕЗКА"обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее:

- суд пришел к ошибочному выводу о получении банком требования по гарантии после истечения срока действия банковской гарантии, поскольку требование направлено бенефициаром за семь дней до истечения срока.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда истец доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав истца, ответчика, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы обоснованными в силу следующего.

Согласно п. 1 и п. 4 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В силу ст. 368 ГК РФ условия данного гарантом обязательства определяются в банковской гарантии.

Как следует из материалов дела и указывает истец в обоснование иска, 25.12.2018 г. по итогам аукциона в электронной форме (протокол N 0132300029318000097-2) между муниципальным автономным образовательным учреждением детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по направлению физического развития детей "Березка" (Истец, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Арман - С" (Третье лицо, подрядчик) заключен муниципальный контракт N 1122717 на выполнение работ по строительству объекта: Строительство нового корпуса на 80 мест в г. Первомайск к МАДОУ д/с "Березка" по адресу: Нижегородская область, г. Первомайск, пл. Ульянова, д.11 (далее - муниципальный контракт).

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта цена составляет 62 019 814,84 руб.

Согласно пункту 6.2 муниципального контракта выполнение работ осуществляется в течение 6 месяцев с момента заключения муниципального контракта, согласно графику выполнения работ.

В обеспечение исполнения муниципального контракта Публичным Акционерным обществом Банк "Финансовая Корпорация" выдана банковская гарантия N 19777-447-383672 от 03.07.2019 г.

Согласно пункту 1.1. банковской гарантии Гарант обязуется осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) частичного исполнения Принципалом своих обязательств по Контракту по требованию Бенефициара. Настоящая гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата нового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных контрактом.

Сумма, подлежащая уплате Бенефициару по гарантии, ограничивается 11 244 232,07 руб., согласно пункту 1.4 гарантия действует до 30.10.2019 г.

Истец ссылается на то, что ООО "Арман-С" в срок, установленный контрактом, не выполнил работы, в связи с чем нарушил существенные условия муниципального контракта.

Так, по состоянию на 04.10.2019 г. ООО "Арман - С" выполнило работы в объеме 30 % от общего объема работ, предусмотренных проектом. Отставание от графика производства составляло 70 %.

04.10.2019 г. муниципальное автономное образовательное учреждение детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по направлению физического развития детей "Березка" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта (приказ от 04.10.2019 N 120-ОД).

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункта 15.5 муниципального контракта решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в течение одного рабочего дня, а именно 04.10.2019 г. было размещено на официальном сайте zakupki.gov.ru и направлено ООО "Арман-С" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в муниципальном контракте, а также телеграммой, факсом и электронной почтой.

Кроме этого, решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта (приказ от 04.10.2019 N 120-ОД) вручен 04.10.2019 г. лично директору ООО "Арман-С" Николаеву М.В., о чем сделана соответствующая запись на приказе.

В соответствии с частью 12 статьи 95 от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии подрядчика по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Поскольку директор ООО "Арман-С" лично получил 04.10.2019 г. решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта (приказ от 04.10.2019 г. N 120-ОД), датой надлежащего уведомления признается - 04 октября 2019 г.

В соответствии с частью 14 статьи 95 от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ООО "Арман-С" не приняло мер по устранению нарушений условий муниципального контракта послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в течение 10 дней с даты надлежащего уведомления, т.е. с 05.10.2019 г. по 14.10.2019 г.

В соответствии с частью 13 статьи 95 от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При указанных обстоятельствах, решение муниципального автономного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по направлению физического развития детей "Березка" об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и муниципальный контракт считается расторгнутым 05.10.2019 г. Согласно пункту 8.3. муниципального контракта предусмотрен авансовый платеж в размере 30% от цены контракта 18 605 944,45 руб. Часть авансового платежа в сумме 13 446 543,56 руб. перечисляется Заказчиком на лицевой счет Подрядчика, открытый на расчетном счете министерства финансов Нижегородской области, в 2018 году в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств на 2018 год в течение 10 банковских дней с момента заключения контракта.

25.12.2018 г. Заказчик перечислил Подрядчику аванс в размере 13 446 543,56 руб. платежными поручениями от 25.12.2018 N 24226, от 25.12.2018 N 24227, от 28.12.2018 N 24410, от 27.12.2018 N 24369, от 27.12.2018 N 24371).

30.04.2019 г. между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение к муниципальному контракту, в соответствии с которым пункт 8.3. муниципального контракта изложен в следующей редакции:

"8.3. Заказчик выплачивает авансовый платеж в размере 30% от цены контракта 18 605 944 (Восемнадцать миллионов шестьсот пять тысяч девятьсот сорок четыре) рубля 45 копеек.

8.3.1.Часть авансового платежа в сумме 13 446 543,56 руб. перечисляется Заказчиком на лицевой счет Подрядчика, открытый на расчетном счете министерства финансов Нижегородской области, в 2018 году в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств на 2018 год в течении 10 банковских дней с момента заключения контракта.

После перечисления части аванса в размере 13 446 543,56 руб., расчеты производятся между Заказчиком и Подрядчиком следующим образом: Подрядчик по мере выполнения работ по настоящему Контракту не позднее 25 числа каждого месяца представляет Заказчику для оплаты подписанные и скрепленные печатью Подрядчика и Заказчика акты выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, счетов (счетов-фактур). Заказчик производит оплату работ по контракту на лицевой счет Подрядчика, открытый на расчетном счете министерства финансов Нижегородской области N 40601810722024000001 в ВолгоВятском ГУ Банка России г. Нижний Новгород, БИК 042202001, в течение 30 дней с даты подписания актов выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, счетов (счетов-фактур), при этом Заказчик удерживает с Подрядчика 30% авансового платежа с суммы, подлежащей оплате Подрядчику по предоставленным Подрядчиком актам выполненных по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Удержание 30 % с каждого предоставленного Подрядчиком актов выполненных по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по формеN КС-3 производится до фактического погашения перечисленной суммы аванса.

8.3.2. Оставшаяся часть авансового платежа в сумме 5 159 400 (Пять миллионов сто пятьдесят девять тысяч четыреста) рублей 89 копеек, производится в 2019 году в течение 30 календарных дней с даты фактического погашения перечисленной суммы аванса, указанной в подпункте 8.3.1. пункта 8.3 раздела 8 муниципального контракта. После перечисления оставшейся части авансового платежа расчеты между Заказчиком и Подрядчиком производится в порядке, указанном в абз. 3 подпункта 8.3.1. пункта 8.3 раздела 8 муниципального контракта".

Как указал истец, после заключения вышеуказанного соглашения произведены следующие расчеты с подрядчиком: Счет - фактура N 1 от 15.04.2019 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.04.2019 г. на сумму 4 777 849 руб., оплачено 70 % - 3 344 494,30 руб. (платежные поручения от 17.05.2019 г. NN 7541,7542,7543); Счет - фактура N 2 от 23.05.2019 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 23.05.2019 г. на сумму 2 775 381 руб., оплачено 70 % - 1 942 766,70 рублей (платежные поручения от 04.06.2019 г. NN 8483, 8484,8485); Счет - фактура N 3 от 18.06.2019 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 18.06.2019 г. на сумму 2 588 681 руб., оплачено 70 % - 1 812 076,70 руб. (платежные поручения от 28.06.2019 г. NN10300,10298,10299); Счет - фактура от 21.07.2019 г. N 4, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 21.07.2019 г. на сумму 4 452 581,00 руб., оплачено 70 % - 3 116 806,70 руб. (платежные поручения от 31.07.2019 г. NN 12331,12332,12333).

09.08.2019 г. между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение к муниципальному контракту, в соответствии с которым пункт 8.3. муниципального контракта изложен в следующей редакции:

"8.3. Заказчик выплачивает авансовый платеж в размере 30% от цены контракта 18 605 944,45 руб.

8.3.1.Часть авансового платежа в сумме 13 446 543,56 руб. перечисляется Заказчиком на лицевой счет Подрядчика, открытый на расчетном счете министерства финансов Нижегородской области, в 2018 году в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств на 2018 год в течении 10 банковских дней с момента заключения контракта.

После перечисления части аванса в размере 13 446 543,56 руб., расчеты производятся между Заказчиком и Подрядчиком следующим образом:

Подрядчик по мере выполнения работ по настоящему Контракту не позднее 25 числа каждого месяца представляет Заказчику для оплаты подписанные и скрепленные печатью Подрядчика и Заказчика акты выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, счетов (счетов-фактур). Заказчик производит оплату работ по контракту на лицевой счет Подрядчика, открытый на расчетном счете министерства финансов Нижегородской области N 40601810722024000001 в Волго-Вятском ГУ Банка России г.Нижний Новгород, БИК 042202001, в течение 30 дней с даты подписания актов выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, счетов (счетов-фактур), при этом Заказчик удерживает с Подрядчика 30 % перечисленного аванса от предоставленных Подрядчиком актов выполненных по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3. Удержание 30 % производится до фактического погашения перечисленной суммы аванса с каждого акта выполненных по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

8.3.2. Оставшаяся часть авансового платежа в сумме 5 159 400,89 руб., производится в 2019 году в течение 15 календарных дней с момента выставления Подрядчиком счета".

После заключения вышеуказанного соглашения произведены следующие расчеты с подрядчиком: Счет на оплату N 135 от 12.08.2019 г. на сумму 5 159 400,89 руб., остаток аванса перечислен 20.08.2019 г. платежными поручениями NN13518,13517,13541; Счет - фактура N 5 от 16.09.2019 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 16.09.2019 г. на сумму 4 469 486 руб., оплачено 70 % - 3 128 640,20 руб. (платежные поручения от 25.09.2019 г. NN15751,15752,15753); счет - фактура N 6 от 08.10.2019 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 08.10.2019 г. на сумму 3 872 465 руб., оплачено 70 % - 2 710 725,50 руб. (платежные поручения от 17.10.2019 г. NN 17136,17135,17134).

21.10.2019 г. ООО "Арман-С" выставлена счет - фактура N 7 на сумму 5 005 959 руб., поскольку на этот момент муниципальный контракт был расторгнут указанная сумма была зачтена Истцом в счет неосвоенного аванса. Таким образом, согласно расчету истца, сумма неосвоенного аванса составляет 6 719 046,55 руб.

04.10.2019 г. Истец предложил ООО "Арман-С" в добровольном порядке вернуть неосвоенный аванс, однако, в добровольном порядке денежные средства возвращены не были.

23.10.2019 г. Истцом в адрес Ответчика направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Ответчик отказал в выплате по банковской гарантии в связи с тем, что условиями муниципального контракта не предусмотрена ответственность принципала за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Принципалом своих обязательств по контракту в виде уплаты суммы в размере 11 244 232,07 руб., а также в связи с тем, что требование в Банк поступило после окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Поскольку ответчик отказался удовлетворить требования истца в рамках претензионного урегулирования, истец обратился с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно п. 2.6.1. Банковской гарантии, обязательство Гаранта перед Бенефициаром прекращается окончанием определенного в Банковской гарантии срока, на который она выдана.

Требование по гарантии (от 23.10.2019 г. N 319) получено Банком 31.10.2019 г., то есть по истечения срока действия Банковской гарантии.

Банк (Гарант) выдал Банковскую гарантию, которая действовала до 30.10.2019 г. (включительно).

В силу буквального толкования условий, в частности п. 2.1, 2.4, 3.1 Банковской гарантии, момент представления требования по гарантии определяется фактическим получением Гарантом требования, а не направлением требования Гаранту в пределах срока действия гарантии.

Так, согласно п. 2.1. Банковской гарантии, платеж в пользу Бенефициара будет произведен Гарантом после получения от Бенефициара требования по гарантии и указанных в гарантии документов.

Гарант должен рассмотреть требование по гарантии и приложенные к нему документы в течение 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения требования по гарантии со всеми приложенными к нему документами, и, если требование по гарантии признано им надлежащим, произвести платеж (п. 2.4. Банковской гарантии).

Гарант отказывает в удовлетворении требования Бенефициара, если это требование по гарантии и приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту (получены Гарантом) по окончании срока действия гарантии (п. 3.1. Банковской гарантии).

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии представляет собой юридически значимое сообщение, как оно определено в п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Нормы ст. 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях являются специальными по отношению к нормам ст. 194 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающим общий порядок совершения действий в последний день срока.

В силу п. 1 ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Как указал суд первой инстанции, материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается, что требование по гарантии было получено Гарантом 31.10.2019 г., то есть за сроком действия Банковской гарантии, в связи с чем Гарант правомерно отказал в выплате, поскольку на момент получения Требования по гарантии обязательства Банка (Гаранта) перед Истцом (Бенефициаром) прекратились. Учитывая, что требование по гарантии было получено Гарантом за сроком действия банковской гарантии, в связи с чем, Гарант правомерно отказал в выплате.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции ссылаясь на условия Банковской гарантии N 19777-447-383672 от 03.07.2019 пункты 2.1,2.4,3.1 пришел к выводу, что поскольку требование Бенефициара по банковской гарантии получено Гарантом после окончания срока действия банковской гарантии, отказ Банка (Гаранта) является правомерным, поскольку обязательства последнего прекратились.

Указанный вывод не соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Судом первой инстанции при вынесении решения не учтено, что Бенефициаром соблюдены условия пункта 2 Банковской гарантии.

Так, Истцом во исполнение пункта 2.3 Банковской гарантии в адрес Ответчика было направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы заказным письмом с уведомлением о вручении (23.10.2019), также требование направлено на официальный адрес электронной почты, указанному в преамбуле гарантии info@open.ru и полученному Гарантом 24.10.2019. Истец направил требование за 7 дней до окончания срока действия Банковской гарантии.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции представитель ответчика факт получения требования по банковской гарантии по электронной почте 24.10.2019 г.подтвердил.

Из содержания Банковской гарантии N 19777-447-383672 от 03.07.2019 следует, что она действует до 30.10.2019 включительно. При этом условия о необходимости получения Гарантом соответствующего требования в срок, установленный в гарантии, гарантия не содержит.

Согласно статье 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Согласно пункту 3.1 Банковской гарантии Гарант отказывает в удовлетворении требования Бенефициара, если это требование по гарантии и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены Гарантом по окончании срока действия гарантии.

Вместе с тем, согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2015 N 305-ЭС15-2155 по делу N А40-15701/14, при установлении содержания условия о порядке направления претензии бенефициаром, судам следует исходить не из содержащегося в ст. 374 ГК РФ многозначного понятия "представления" и толковать его в пользу банка, а из согласованного сторонами условия банковской гарантии и толковать его в пользу контрагента банка, как стороны, которая не готовила проект договора и не предлагала формулировку соответствующего условия.

Таким образом, толкование судом первой инстанции, что требование по банковской гарантии Банк должен получить непосредственно (фактически) до истечения срока, т.е. до 30.10.2019, а не направление посредством Почты не основано на законе, его судебном применении, сложившейся судебной практики и условиях Банковской гарантии.

Кроме этого, требование по банковской гарантии с приложением документов. предусмотренных пунктом 2.2. банковской гарантии Истцом было трижды направлено Ответчику в форме электронных документов по адресу электронной почты info@open.ru. Требование по гарантии и приложенные к нему документы согласно пункта 2.3 банковской гарантии были подписаны усиленной квалифицированной подписью уполномоченного лица.

К исковому заявлению приложены распечатки с электронной почты администрации городского округа город Первомайск Нижегородской области, являющейся Учредителем Истца, которые доказывают направление Истцом требования, документов по банковской гарантии и получение их Ответчиком.

Так, 24 октября 2019 года на адрес электронной почты info@open.ru направлено требование с приложением документов, предусмотренных банковской гарантией. В теме письма указано: Требование по уплате денежной суммы по банковской гарантии от 03.07.2019 N 19777-447-383672. Требование, а также прилагаемые документы подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью. Распечатка с электронной почты и скриншот электронной почты прилагаются. 24.10.2019 от Банка на электронную почту поступило письмо, что Требование по Банковской гарантии зарегистрировано.

25.10.2019 Банк на электронную почту присылает письмо, в котором указано на необходимость прислать вложенные файлы в другом форме (doc. pdf. jpg), т.к. текущие не открываются. 25.10.2019 все документы вновь были направлены электронной почтой в Банк, в формате испрашиваемом Банком (распечатки с эл.почты, скриншот электронной почты прилагаются).

30.10.2019 Истец вновь направил Требование с документами в испрашиваемом Банком формате электронной почтой (распечатка с электронной почты, скриншот с электронной почты прилагаются). 30 на электронную почту пришло уведомление, что отправленное письмо прочитано Банком. Следует отметить, что Банковской гарантией не предусматривался формат документов, направляемых в электронном виде, единственное требование - они должны быть подписаны усиленной квалифицированной подписью, что и было сделано Истцом.

Таким образом, на протяжении 7 дней между Истцом и Ответчиком осуществлялась переписка по электронной почте, которая свидетельствует о том, что Банк получил требование по банковской гарантии и необходимые документы своевременно и в срок, предусмотренный Банковской гарантией.

Сложившейся судебной практикой, в том числе решениями Арбитражного суда города Москвы, Девятого Арбитражного апелляционного суда также подтверждается, что датой "представления" требования следует считать дату направления требования, а не дату его получения гарантом (решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А40-215452/15. N А40-75250/2019, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда по делу А40-37788/2015, постановление Тринадцатого Арбитражного апелляционного суда по делу А56-46165/2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда по делу NА51-13059/2018).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение подлежит отмене, иск - удовлетворению в полном объеме.

Госпошлина подлежит возложению на стороны в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2020 года по делу N А40-24114/20 отменить.

Взыскать с Публичного акционерного общества банк "Финансовая Корпорация Открытие" (ОГРН: 1027739019208, ИНН: 7706092528) в пользу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по направлению физического развития детей "Березка" (ОГРН: 1095254000786, ИНН: 5224024335) задолженность по банковской гарантии N 19777-447- 383672 от 0307.2019 г. в размере 6 719 046 руб. 55 коп.., неустойку за период с 07.11.2019 г. по 03.02.2020 г. в размере 597 995 руб. 14 коп., а также в возмещение судебных расходов 62 575 руб. 20 коп. госпошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

М.Е. Верстова Е.Н. Янина