Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2021 г. N 09АП-77459/20 по делу N А40-309363/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2021 г. N Ф05-8997/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 января 2021 г.

Дело N А40-309363/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ ДЕПАРТАМЕНТА ПРИРОДОПОЛЬЗОВАНИЯ И ОХРАНЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ ГОРОДА МОСКВЫ" на Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-309363/19, по иску ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" к ответчику ООО "Аконит" о взыскании 1 523 505,02 руб., госпошлины, с участием третьего лица ГЛАВКОНТРОЛЬ,

При участии в судебном заседании:

от истца: Рыбникова Е.Н. по доверенности от 17.07.2020,

от ответчика: Семенова М.В. по доверенности от 18.01.2021,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (далее по тексту - Истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Аконит" (далее по тексту - Ответчик), третьи лица: ГЛАВКОНТРОЛЬ о взыскании суммы неосновательного обогащения по Контракту от 26.12.2017 N 0173200001417001091_48077 в размере 945 411 руб. 47 коп., неустойки в размере 578 093,55 руб.

Решением от 09.11.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. Взыскано с ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в пользу ООО "Аконит" расходы за проведение экспертизы в размере 160 000 руб.

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица не явился, извещен.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Обществом с ограниченной ответственностью "Аконит" (далее - Подрядчик, Ответчик) и Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее - Заказчик, Истец) заключен государственный контракт от 26.12.2017 N 0173200001417001091_48077 (далее - Контракт) на выполнение работ по благоустройству и озеленению ПК N 85 Городская клиническая больница N 15 на ул. Вешняковской (далее - Объект).

Цена Контракта в соответствии с п. 2.1 Контракта составляет 57 809 354,66 руб.

Подрядчиком частично исполнены обязательства по Контракту. Заказчиком оплачен выполненный Подрядчиком объем работ на сумму 57 546 246,40 руб., что подтверждается: Актами о приемке выполненных работ от 27.12.2017 N 1, от 15.06.2018 N 2, от 07.09.2018 N 3, от 17.10.2018 N 4, от 29.11.2018 N 5 (ф. КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3), в том числе, платежными поручениями от 28.04.2018 N 603, от 28.04.2018 N 604, от 12.07.2018 N 1006, от 12.07.2018 N 1007, от 20.09.2018 N 1418, от 20.09.2018 N 1419, от 29.10.2018 N 1668, от 29.10.2018 N 1669, от 21.12.2018 N 2162.

В соответствии с соглашением о расторжении от 12.02.2019 б/н Контракт считается расторгнутым.

На основании приказа Главного контрольного управления города Москвы (далее - Главконтроль) от 03.04.2019 N 113 "О назначении мероприятий по контролю в финансово-бюджетной сфере" и в соответствии со ст. 269.2 БК РФ, п. 4.2.2 Положения о Главном контрольном управлении города Москвы, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 01.06.2012 N 252-ПП осуществлена выездная плановая проверка целевого и эффективного использования средств бюджета города Москвы, проверяемый период с 01.01.2017 по 24.05.2019.

По результатам проверки составлен Акт проверки Главконтроля от 17.06.2019 N 137/03, согласно которому установлен факт невыполнения Подрядчиком работ в полном объеме, а также несоответствие выполненных работ требованиям Контракта, что привело к необоснованному получению Подрядчиком денежных средств в размере 945 411,47 руб.

Согласно Предписанию от 29.07.2019 N ПР-76/03 ДСП и Представлению от 29.07.2019 N П-12/03 ДСП Главконтроля, указанная сумма подлежит взысканию в бюджет города Москвы.

Данные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Между сторонами заключен договор подряда, к правоотношениям сторон применяются положения гл. 37 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Частью 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 5.1.6 Контракта заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, в том числе в части объема и стоимости этих работ, по результатам проведенных уполномоченными контрольными органами проверок использования средств бюджета города Москвы.

Согласно п. 7.10 Контракта в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов выполнения работ не в полном объеме и/или завышения их стоимости Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных денежных средств.

Согласно ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса РФ.

Между Истцом и Ответчиком был заключен государственный контракт от 26.12.2017 N 0173200001417001091_48077 на выполнение работ по благоустройству и озеленению ПК N 85 Городская клиническая больница N 15 на Вешняковской улице.

ООО "Аконит" в полном объеме исполнило свои обязательства по данному Контракту.

Выполненные работы были приняты Заказчиком Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция Департамента Природопользования и охраны окружающей среды города Москвы", что подтверждается актами приемки выполненных работ N 1 от 27.12.2017, N 2 от 15.06.2018, N 3 от 07.09.2018, N 4 от 17.10.2018, N 5 от 29.11.2018.

По вышеуказанному контракту в перечень работ входил ремонт асфальтобетонного покрытия проездов и парковок. Данный вид работ был также в полном объеме принят Заказчиком, что подтверждается актом N 3 от 07.09.2018 года. Выявленных недостатков не обнаружено, работы приняты без замечаний относительно объема и стоимости, претензий по объему, качеству, цене Заказчиком предъявлено не было.

По итогам принятия выполненных работ Заказчик произвел окончательный финансовый расчет с ООО "Аконит".

12.02.2019 между сторонами заключено соглашение о расторжении государственного контракта N 0173200001417001091_48077.

Пунктом 2 Контракта установлено, что обязательства Подрядчика в части выполнения работ по Контракту выполнены на сумму 57 546 246,40 руб. Контракт в части исполнения Сторонами гарантийных обязательств действует до полного их исполнения (п. 4 Соглашения).

В апреле 2019 г. Главным контрольным управлением города Москвы в присутствии представителей ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента Природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" и ООО "Аконит" произведен контрольный обмер работ по благоустройству с выемкой кернов асфальтобетонного покрытия по адресу: ПК N 85 Городская клиническая больница N 15 на Вешняковской улице. Составлены акты обмера.

По результатам актов контрольного обмера площади, количество, качество и т.п. соответствуют техническому заданию, о чем составлены акты с подписями присутствующих сторон. Керны направлены в Дорожную инспекцию ОАТИ г.Москвы на лабораторные исследования.

В мае 2019 года Дорожная инспекция ОАТИ города Москвы по результатам лабораторных исследований выявила, что качество асфальтобетона в верхнем конструктивном слое парковочного пространства вида (типа) Д II вместо мелкозернистого В II (коэффициент уплотнения менее 0,93), отклонение от проектной толщины составляет примерно 12 мм, нижний слой уложен мелкозернистый асфальтобетон БI вместо крупнозернистого I, в связи с чем установила, что качество асфальтобетона не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 (СНиП III-10-75).

Лица, участвующие в деле, заявили ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

При возникновении между сторонами спора о стоимости и качестве выполненных работ, суд назначает проведение экспертизы на предмет определения объема и стоимости выполненных работ, а также наличия либо отсутствия недостатков в выполненных работах, с указанием их стоимости.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Определением арбитражного суда от 03.06.2020 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Технопроект-ЮКС" Чернову Е.Р. и Боровкову Ю.В.

20.09.2020 в арбитражный суд поступило экспертное заключение N 01/10-э. на первый вопрос экспертами был дан следующий ответ: "Согласно исследованию изъятых из покрытия кернов ООО "Аконит" использовал во всех трех слоях асфальтобетонного покрытия при укладке асфальтобетон плотный мелкозернистый Б1, что не соответствует проекту. По проекту в слоях НСП и ВСО должен был использоваться асфальтобетон крупнозернистый.

Согласно расценкам ТСН-2001 МГЭ стоимость за тонну асфальтобетона крупнозернистого меньше, чем за мелкозернистый:

Смеси асфальтобетонные дорожные горячие крупнозернистые, тип I - 296,70 руб. в базовых ценах ТСН-2001 МГЭ или 2346,90 руб. в расценках на май 2017 г.

Смеси асфальтобетонные дорожные горячие мелкозернистые, тип Б - 307,88 руб. в базовых расценках ТСН-2001 МГЭ, или 2364,52 руб. в расценках на май 2017 г.

В результате ООО "Аконит" потратил собственные средства при выполнении работ на сумму 4120,75 руб., т.е. стоимость работ не завышена подрядчиком на разности стоимости материалов (смотри таблицу N 2).

Затраты ООО "АКОНИТ" вместо 945 411,47 руб., положенных по проекту, составляют 949 532,22 руб., таким образом при замене материала мелкозернового на крупнозерновой ООО "АКОНИТ" не присвоил деньги заказчика.

Уложенный асфальт уложен в соответствии со строительными нормами, при проведении лабораторных испытаний выявлено, что качество асфальтобетона соответствует требованиям СП 82.13330.2016 (СНиП Ш-10-75) и ГОСТ 9128-2013".

На второй вопрос экспертами был дан следующий ответ: "условия контракта нарушены, но на эксплуатационные свойства дороги уложенный мелкозернистый асфальт влиять не будет, и уложенный асфальт можно использовать по прямому назначению.

Экспертное заключение, представленное в материалы дела оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд считает, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Таким образом, согласно экспертному заключение дорожное покрытие находится в удовлетворительном состоянии, внешних признаков различных дефектов и разрушений, характерных для асфальтобетонных покрытий (сколы, трещины, просадки шелушение, выкрашивание и т.д.) не обнаружено.

Суд отклоняет ссылку истца на установление в экспертном заключении нарушения Подрядчиком условий Контракта. Поскольку исходя из п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о взыскании неосновательного обогащения подлежат доказыванию три факта:

1) наличие обогащения на стороне одного лица (обогатившегося);

2) происхождение этого обогащения за счет другого лица (потерпевшего);

3) отсутствие достаточного, установленного законом или договором, основания обогащения.

Однако, при выполнении сторонами Контракта такие факты отсутствуют, так как Контракт исполнен в полном объеме, при его выполнении Исполнителем не было допущено завышение объемов и стоимости выполненных работ, работы выполнены в соответствии с действующими нормами. Ответчиком, действительно, был положен иной вид смеси (укладка которой полностью соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013), однако стоимость данной смеси по закупочным сметам выше предусмотренной Контрактом крупнозернистой смеси. В связи с чем, в период выполнения работ у Ответчика не могло возникнуть неосновательного обогащения.

Между тем, само по себе нарушение условий Контракта ещё не создает на стороне Подрядчика неосновательное обогащение.

Между тем, согласно выводам экспертизы ООО "Аконит" в полном объеме выполнило предусмотренные контрактом работы в надлежащие сроки и по предусмотренной Контрактом цене, более того, при проведении последней экспертизы выявлено, что Подрядчик выполнил работы на большую сумму, чем зафиксирована в актах КС.

Согласно частям 1, 2, 3 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

Исходя из изложенного, на стороне ответчика не возникло неосновательного обогащения.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 578 093,55 руб.

В силу ч. 8 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем) начисляются штрафы, предусмотренные контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. п. 7.3 и 7.3.1 Контракта в случае установления факта неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, устанавливается размер штрафа в виде фиксированной суммы, определяемой как 1 % цены Контракта и составляет 578 093,55 руб.

Между тем, судом первой инстанции верно не установлено ненадлежащее исполнение обязательств Подрядчиком, вследствие чего, основания для начисления неустойки отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права при принятии определения судом первой инстанции не допущено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2020 по делу N А40-309363/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев П.А. Порывкин