Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 10АП-22159/20 по делу N А41-25852/2020

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 10АП-22159/20

г. Москва

01 февраля 2021 г.

Дело N А41-25852/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Немчиновой М.А.,

судей: Панкратьевой Н.А., Хомякова Э.Г.

при ведении протокола судебного заседания Скомороховой Д.Е.

при участии в заседании:

от истца Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ИНН 7736520080, ОГРН 1057746557329) - Ракова М.А. представитель по доверенности 25.11.2020 года,

от ответчика Акционерного общества "Богородская электросеть" (ИНН 5031095604, ОГРН 1115031002085) - Василенко А.А. представитель по доверенности 15.12.2020 года,

от третьих лиц акционерного общества "МОЭСК", жилищно-строительного кооператива "Восток", муниципального бюджетного учреждения "Управляющая компания "Эксплуатация жилья", Некоммерческая организация Товарищества собственников жилья "Мечта", общества с ограниченной ответственностью "Зеленый двор", общества с ограниченной ответственностью "Мастердом", общества с ограниченной ответственностью "Наш Дом", общества с ограниченной ответственностью "ПИК-КОМФОРТ", общества с ограниченной ответственностью "Кристал", общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Евростандарт", общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Приоритет Богородского городского округа", общества с ограниченной ответственностью "Уютный дом", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "ЖИЛФОНД", Товарищества собственников недвижимости Товарищества собственников жилья "Мирный", Товарищества собственников жилья "Мирный-3", Товарищества собственников жилья "Юбилейный N 2", Товарищества собственников недвижимости "Прогресс", Товарищества собственников недвижимости Товарищества собственников жилья "Климова 41", Муниципального унитарного предприятия "Управление многоквартирными домами Богородского городского округа", общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Комфорт", общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Богородская" - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании акционерного общества "Мосэнергосбыт" и акционерного общества "Богородская электросеть" на решение Арбитражного суда Московской области от 20.11.2020 года по делу N А41-25852/20, по иску Акционерного общества "Мосэнергосбыт" к Акционерному обществу "Богородская электросеть" о взыскании стоимости фактических потерь,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к Акционерному обществу "Богородская электросеть" (далее - АО "БЭС", ответчик) о взыскании стоимости фактических потерь а сентябрь 2019 г. в размере 2 672 138 руб. 28 коп., неустойки за период с 19.10.2019 г. по 19.10.2020 г. в размере 1 355 538 руб. 09 коп., а также неустойки, начисленной с 20.10.2020 г. на сумму 2 672 138 руб. 28 коп. по момент фактического исполнения обязательства, расходов по уплате государственной пошлины в размере 88 890 руб. 00 коп.

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "МОЭСК", ЖСК "Восток", МБУ "Управляющая компания "Эксплуатация жилья", НО ТСЖ "Мечта", ООО "Зеленый двор", ООО "Мастердом", ООО "Наш Дом", ООО "ПИК-КОМФОРТ", ООО 3 А41-25854/20 "Кристал", ООО "Управляющая компания Евростандарт", ООО "Управляющая компания Приоритет Богородского городского округа", ООО "Уютный дом", ООО Управляющая компания "ЖИЛФОНД", ТСН ТСЖ "Мирный", ТСЖ "Мирный-3", ТСЖ "Юбилейный N 2", ТСЖ "Прогресс", ТСН ТСЖ "Климова 41", МУП "Управление многоквартирными домами Богородского городского округа", ООО "Управляющая компания Комфорт", ООО "Управляющая компания Богородская".

Решением Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2020 года с АО "БЭС" в пользу АО "Мосэнергосбыт" взысканы 1 016 073 руб. 75 коп. неустойки за период с 19.10.2019 г. по 21.07.2020 г. и 69 806 руб. 20 коп. расходы по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано (л.д. 188-192 т. 4).

Не согласившись с данным судебным актом, АО "Мосэнергосбыт" и АО "БЭС" обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте (www.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель АО "Мосэнергосбыт" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель АО "БЭС" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции изменить в обжалуемой части, применить ст. 404 ГК РФ, уменьшив размер взыскиваемой неустойки.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Мосэнергосбыт" (Заказчик) и АО "БЭС" (Исполнитель) заключен Договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.06.2011 года N 66-315 (далее - Договор).

Предметом договора, в том числе является продажа заказчиком и покупка исполнителем электрической энергии в целях компенсации фактических потерь электрической энергии в сетях исполнителя.

В соответствии с п. 10.1 договора в редакции дополнительного соглашения N ПК/2 от 23.01.2009 г. окончательный расчет за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь производится 19-го числа, следующего за расчетным.

Согласно Балансам электрической энергии в сети Исполнителя за период сентябрь 2019, отпуск электрической энергии в сеть Ответчика составил 71 329 781 кВт/ч.

Как следует из искового заявления, фактические потери электрической энергии за период сентябрь 2019, составили 7 890 108 кВт/ч на общую сумму 26 449 153 руб. 21 коп.

АО "Мосэнергосбыт" выставило Счет - фактуру N Э/ОД/435 от 30.09.2019 г. на общую сумму в размере 26 449 153 руб. 21 коп.

Ответчик частично погасил задолженность на сумму в размере 23 777 014 руб. 93 коп.

Как указал истец, задолженность ответчика по расчету истца с учетом оплаты за период сентябрь 2019 года составила 2 672 138 руб. 28 коп.

В целях досудебного урегулирования спора истец направил письменную претензию от 25.10.2019 г. N ИП/66-2612/2019 в адрес ответчика с требованием добровольно оплатить сумму задолженности.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1).

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ) Постановлением Правительства Российской Федерации об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и А41- 12013/20 оказания этих услуг N 861 от 27.12.2004 года, а именно разделом VI, определен порядок определения потерь в электрических сетях и оплата этих потерь (далее - Правила).

Пунктом 50 вышеуказанных Правил установлено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации

В соответствии с пунктом 52 Правил потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией. Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг.

В соответствии с пунктом 53 Правил нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и Методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Из содержания пункта 54 Правил следует, что нормативные потери электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Как следует из пункта 51 Правил сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Согласно часть 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных АО "Мосэнергосбыт" сведений о величине, разногласий по определению объема отпуска, полезного отпуска и потерь электрической энергии между истцом и ответчиком за сентябрь 2019, следует, что объем полезного отпуска по данным АО "Мосэнергосбыт" меньше на 808 507 кВт.ч., чем по данным АО "БЭС".

Между АО "БЭС" и АО "Мосэнергосбыт" имеются разногласия по потребителям, являющимся физическими лицами.

При ежемесячном определении объемов полезного отпуска по части потребителей АО "Мосэнергосбыт" учитывает показания приборов учета, снятые с нарушением сроков, установленных договором и действующим законодательством, что ведет к недоучету объемов полезного отпуска в каждом спорном месяце.

Согласно п. 4.1 Регламента (Приложения N 5 к договору N 66-315 от 29.06.2011 г.) снятие показаний приборов учета производится ежемесячно по состоянию на 24-00 часа последнего числа расчетного месяца.

В силу п. 1.1.12 договора N 66-315 от 29.06.2011 г. расчетный период - календарный месяц, начало которого определяется с 00:00 1-го дня календарного месяца и заканчивается в 24:00 последнего дня этого месяца.

Расчетный период составляет 1 месяц. Формируя в 1-14 числа объем потребления за расчетный период сентябрь 2019 года (1 месяц), АО "Мосэнергосбыт" не учитывает электрическую энергию, потребленную абонентами в остальные числа ноября месяца

Таким образом, АО "Мосэнергосбыт" нарушает сроки снятия показаний приборов учета, установленные договором и действующим законодательством, что приводит к некорректному расчету объема потребленного ресурса.

Разногласия между АО "БЭС" и АО "Мосэнергосбыт" также возникли в связи с некорректным формированием объемов полезного отпуска по потребителю, присоединенному к сети АО "БЭС" - Филиалу АО "Мособлгаз" "Раменскоемежрайонгаз".

При этом решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2020 г. в рамках дела N А40-69380/20, имеющим преюдициальное значение в настоящем деле, установлено, что в спорный период АО "Мосэнергосбыт" некорректно сформировало объем потребления по указанному потребителю Филиал АО "Мособлгаз" "Раменскоемежрайонгаз".

Кроме того, разногласия между АО "Богородская электросеть" и АО "Мосэнергосбыт" возникли в связи с невключением истцом объемов полезного отпуска но потребителю ООО "ПрофСервисТрейд".

При этом, как следует из материалов дела, точки поставки ООО "ПрофСервисТрейд" не присоединены к сети АО "БЭС" и не включены в договор N 66-315 от 29.06.2011 г.

Данные обстоятельства также установлены решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.09.2020 г. в рамках дела N А40-69380/20.

Учитывая изложенное, включение истцом в расчет полезного отпуска объемов потребления абонента ООО "ПрофСервисТрейд" неправомерно.

Как следует из таблицы разногласий, представленной АО "Мосэнергосбыт" с письменными пояснениями, расхождения по объемам потребления вызваны в том числе использованием истцом иного порядка определения объема поставленного потребителям ресурса и тем, что АО "Мосэнергосбыт" не выставляет объемы потребления на ОДН при отсутствии договоров энергоснабжения с управляющими компаниями (например, в случае расторжения договора с управляющей компанией).

Однако, данные действия АО "Мосэнергосбыт" противоречат положениям пунктов 8,9,14,15, 17 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, правовой позиции ВС РФ, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 19.10.2016, правоприменительной практики Арбитражного суда Московского округа (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2019 по делу N А41- 107794/2017).

В соответствии с пунктом 8 Правил N 354 исполнителем коммунальных услуг может выступать лицо из числа лиц, указанных в пунктах 9 и 10 н Правил N 354. При этом период времени, в течение которого указанное лицо обязано предоставлять коммунальные услуги потребителям и вправе требовать от потребителей оплаты предоставленных коммунальных услуг, подлежит определению в соответствии с пунктами 14, 15, 16 и 17 Правил N 354.

Согласно пункту 9 Правил N 354 условия предоставления коммунальных услуг собственникам (пользователям) помещений в многоквартирном доме могут определяться, в том числе, в договорах электроснабжения, заключаемых собственниками жилых помещений в многоквартирном доме с соответствующей ресурсоснабжающей организацией (РСО).

Таким образом, РСО в случаях, определенных Правилами N 354, может выступать исполнителем коммунальных услуг

Из положений пунктов 14, 15 и 17 Правил N 354 следует, что РСО, для которой в соответствии с законодательством Российской Федерации о электроснабжении заключение договора с потребителем является обязательным, предоставляет коммунальную услугу электроснабжения собственникам (пользователям) помещений в многоквартирном доме, в котором в качестве способа управления выбрано управление управляющей организацией, товариществом собственников жилья, жилищным кооперативом, иным специализированным потребительским кооперативом (далее - товарищество, кооператив) до даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса (далее - договор ресурсоснабжения), заключенному управляющей организацией (товариществом, кооперативом) с РСО или с даты расторжения договора ресурсоснабжения между управляющей организацией (товариществом кооперативом) и РСО.

В отсутствие заключенных с РСО договоров ресурсоснабжения управляющая организация, товарищество или кооператив не могут осуществлять функции исполнителя коммунальных услуг.

Учитывая изложенное, на основании пунктов 8, 9, 14, 15, 17 Правил N 354 РСО предоставляют коммунальные услуги собственникам (пользователям) помещений в тех многоквартирных домах, в которых в качестве способа управления многоквартирным домом выбрано управление управляющей организацией, товариществом или кооперативом, в случаях, когда договоры ресурсоснабжения между управляющими организациями (товариществами, кооперативами) и такими РСО не заключены или расторгнуты.

При этом согласно пунктам 6 - 9, 17 Правил N 354 предоставление коммунальных услуг собственникам (пользователям) помещений в многоквартирном доме в период до даты начала поставки коммунального ресурса по договору ресурсоснабжения с управляющей организацией (товариществом, кооперативом) осуществляется РСО на основании договоров электроснабжения с собственниками (пользователями) жилых помещений в многоквартирном доме, заключенных, в том числе, путем совершения потребителями конклюдентных действий.

В таком случае в счета на оплату населением электрической энергии Истец включает и объем электрической энергии на общедомовые нужды.

Таким образом, в нарушение действующего законодательства (п.8,9,14,15,17 Правил N 354) с 01.05.2015 АО "Мосэнергосбыт" не учитывает при формировании объема потребления потребление на ОДН, как следствие, неправомерно занижает объем полезного отпуска электрической энергии.

В отношении разногласий, связанных с истечением межповерочного интервала, Верховный Суд РФ в Определении ВС РФ от 13.03.2020 N 305-ЭС19-28560 по делу NА40-254818/2018 подтвердил правильность применения норм права, регламентирующих использование для определения объемов потребления приборов учета, вышедших за МПИ, но в последующем успешно прошедших поверку.

По вопросу возможности использования для определения объемов потребления приборов учета, вышедших за МПИ, но в последующем успешно прошедших поверку в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2019 по делу N А40- 254818/2018 по делу N А40-254818/2018, оставленном без изменения Определением ВС РФ от 13.03.2020 N 305-ЭС19-28560, указано, что при отсутствии доказательства искажения данных о фактических объемах потребления электрической энергии, а также доказательств вмешательства в работу коммерческого узла учета, с учетом наличия положительных заключений, выданных по результатам проверки средств измерения и отсутствия нарушений в работе приборов учета, само по себе выход за МПИ не может служить основанием для применения расчетного способа в спорный период" (абз. 6 л. 11 Постановления Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2019 по делу N А40- 254818/2018).

Из материалов дела следует, что приборы учета, по которым АО "БЭС" осуществляет коммерческий учет электрической энергии, являются исправными, что подтверждено документально.

АО "БЭС" в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие исправность приборов учета, используемых для определения объемов потребленной электрической энергии в спорном периоде, и достоверность передаваемых ими сведений (свидетельства о поверке).

Согласно правовой позиции ВС РФ, изложенной в Определении Верховного суда РФ от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, нарушение срока поверки прибора учета или трасформатора тока само по себе не свидетельствует об их неисправности или непригодности для определения фактического количества потребленной электрической энергии, следовательно, не может являться безусловным основанием для определения количества принятой электрической энергии расчетным способом (по нормативу потребления).

Как указано Верховным Судом РФ в Определении от 28.03.2016 N 303-ЭС 16-2163 по делу N А59-1642/2015. а также по иным делам (N А76-12045/2015, А60-58381/2015) в постановлениях судов кассационной инстанции, при отсутствии доказательств, свидетельствующих о нарушении работы узла учета потребителя в спорный период, ранее допущенного в эксплуатацию при его установке в предусмотренном законодательством порядке, а также доказательств, подтверждающих случаи, при которых узел учета считается вышедшим из строя, не имеется оснований для применения расчетного способа для определения количества потребленного энергоресурса (Приложение N 12 к письменным объяснениям АО "БЭС" от 26.12.2019).

При определении объема потребленной электрической энергии в случае, если ее учет осуществлялся измерительными приборами по истечении срока межповерочного интервала, расчетный способ не подлежит применению, если после их замены объем потребления электрической энергии не изменился и имеются доказательства исправности прибора учета.

Согласно абз. 2 п. 5.1 Регламента (Приложения N 5 к Договору) снятие показаний приборов учета потребителей, полученных от Потребителей, по данным АСКУЭ и АИИС КУЭ, осуществляется персоналом Заказчика и (или) Исполнителя (по согласованию).

В соответствии с п. 4.2 Регламента (Приложения N 5 к Договору) снятие показаний приборов учета электрической энергии Потребителей, установленных в электроустановках Исполнителя, осуществляется персоналом Исполнителя.

Применение показаний приборов учета АСКУЭ и АИИС КУЭ регламентировано в п. 5.1.29 Договора (в ред. п. 14 доп. соглашения N 1), п. 4.2, абз. 2 п. 5.1 Регламента (Приложения N 5 к Договору).

Во исполнение указанных положений договора АО "БЭС" направляло в адрес АО "Мосэнергосбыт" сведения по показаниям приборов коммерческого учета и данным АСКУЭ или АИИС КУЭ, установленных на объектах исполнителя.

Таким образом, в расчетном периоде сентябрь 2019 года АО "БЭС" верно определило объем полезного отпуска электроэнергии в размере 64 245 180 кВт.ч.

В соответствии с п.п. 185-187 Правил N 442 сетевая организация составляет баланс электрической энергии, который является основанием для определения фактических потерь электрической энергии.

Согласно п. 5.1. Соглашения об информационном обмене стороной, ответственной за формирование баланса электроэнергии, является сетевая организация.

В силу п. 6.1-6.2 Регламента (Приложения N 5 к Договору) Исполнитель составляет фактический баланс за отчетный период и несет ответственность за правильность составления баланса электрической энергии. Согласно п. 5.1.31 Договора N 66-315 от 29.06.2011 г. (в ред. Дополнительного соглашения N I) АО "БЭС" обязуется ежемесячно оформлять и представлять Заказчику и Исполнителю-1 фактический баланс с документами, подтверждающими данные баланса. Учитывая положения Договора N 66-315 от 29.06.2011 г. и нормы действующего законодательства, в спорном периоде АО "БЭС" правомерно определило объем фактических потерь электроэнергии в спорный период в размере 7 081 601 кВт.ч. по формуле, указанной в п. 50 Правил N 861, в соответствии с документально подтвержденными данными баланса электрической энергии: объемом отпуска в сеть (71 326 781 кВт.ч.) и объемом полезного отпуска (64 245 180 кВт.ч.).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, с учетом представленных в материалы дела доказательств, подтверждающих исправность приборов учета и достоверность передаваемых ими сведений, верность расчета, произведенного ответчиком, а также, принимая во внимание отсутствие доказательств, подтверждающих нарушения в работе указанных приборов учета, отсутствуют основания для применения расчетного способа по нормативу потребления для определения объема потребленной электрической энергии.

Таким образом, факт наличия спорной задолженности не подтвержден истцом достаточными и допустимыми доказательствами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заявленные исковые требования о взыскании стоимости фактических потерь в размере 2 672 138 руб. 28 коп. удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки за период с 19.10.2019 г. по 19.10.2020 г. в размере 1 355 538 руб. 09 коп., а также неустойки, начисленной с 20.10.2020 г. на сумму 2 672 138 руб. 28 коп. по момент фактического исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что ответчик произвел оплату фактических потерь на суммы в размере 13 777 014 руб. 93 коп. - 30.10.2019 г., 10 000 000 руб. 00 коп. - 21.07.2020 г., то есть с пропуском установленного договором N 66-315 от 29.06.2011 г. срока.

Таким образом, требования истца в части взыскания неустойки за период с 19.10.2019 г. по 21.07.2020 г., начисленной на сумму в размере 23 777 014 руб. 93 коп. являются обоснованными с учетом ее поэтапной оплаты, которая составляет 1 016 073 руб. 75 коп. и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку судом отказано в удовлетворении требования о взыскании основного долга, как неправомерного и необоснованного, требование о взыскании неустойки на сумму в размере 2 672 138 руб. 28 коп. также не подлежит удовлетворению.

В суде первой инстанции ответчик заявил о применении одновременно положений статей 333, 404 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). Из приведенных положений закона и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что обязанность доказать умысел или неосторожность истца относительно причиненных ему убытков, непринятие им разумных мер должна быть возложена на лицо, допустившее нарушение при исполнении обязательства.

Однако, материалами дела подтверждается противоправный характер действий ответчика - окончательная оплата стоимости фактических потерь за сентябрь 2019 года в нарушение условий договора произведена лишь 21.07.2020 г.

Кроме того, в деле отсутствуют доказательства того, что истец умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Тогда как доказательства оплаты истцом полезного отпуска третьему лицу с нарушением срока, на рассмотрение не представлены.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В соответствии с п. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 данного постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возложено на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно п. 75 указанного постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, ответчиком ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб материалы дела исследованы судом первой инстанции всесторонне и объективно, имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами.

В судебном акте содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судом фактов, приведены мотивы, по которым отклонены доводы истца, выводы суда аргументированы.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой доказательств.

Вместе с тем, доводы, изложенные в апелляционных жалоба, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2020 года по делу N А41-25852/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.А. Немчинова

Судьи

Н.А. Панкратьева Э.Г. Хомяков