Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2021 г. N 09АП-71361/20 по делу N А40-277413/2018

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 апреля 2021 г. N Ф05-7189/21 настоящее постановление оставлено без изменения

01 февраля 2021 г.

Дело N А40-277413/18

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бальжинимаевой Ж.Ц.,

судей Вигдорчика Д.Г., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Денисовой И.А., Волчковой Н.А., Карцевой М.А., Малокостова А.М. в лице представителя работников должника Ланге Н.Г. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2020 г. об отказе в удовлетворении жалобы Денисовой И.А., Волчковой Н.А., Карцевой М.А., Малокостова А.М. о признании незаконным действия (бездействия) конкурсного управляющего должника Широкова С.Ю. и заявления об его отстранении, вынесенное в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЦЭФИР,

с участием представителей: согласно протоколу судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2020 г. ЦЭФИР признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Широков С.Ю.

В Арбитражный суд города Москвы поступила жалоба Денисовой И.А., Волчковой Н.А., Карцевой М.А., Малокостова А.М. о признании незаконными действий (бездействий) конкурсного управляющего ЦЭФИР Широкова С.Ю.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2020 в удовлетворении указанной жалобы было отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением. Денисова И.А., Волчкова Н.А., Карцева М.А., Малокостов А.М. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе апеллянты повторяют доводы жалобы, указывают на не согласии с выводами суда первой инстанции, в том числе с выводом о том, что конкурсный управляющий не мог направить заявление о привлечении к субсидиарной ответственности директора должника пока не будет окончательно определен размер этой ответственности, что противоречит нормам материального права.

Апеллянты указывают на то, что действия (бездействие) Широкова С.Ю. создали реальную угрозу причинения убытков должнику и кредиторам ввиду невыполнения всего комплекса мероприятий по формированию конкурсной массы, по погашению текущей задолженности, и необоснованного затягивания мероприятий по формированию конкурсной массы, что создало риск не пополнения и уменьшения конкурсной массы.

В материалы дела от конкурсного управляющего поступил отзыв, который приобщен к материалам дела, как поданный в соответствии с требованиями АПК РФ.

Также в материалы дела от представителя работников должника Ланге Н.Г. поступили возражения на отзыв конкурсного управляющего, в приобщении которых отказано протокольным определением.

В судебном заседании представитель работников должника ходатайствовал о приобщении аудионосителя, в приобщении которого отказано протокольным определением судом, ввиду нарушений требований ст. 268 АПК РФ.

Представитель работников должника апелляционную жалобу поддержал по доводам, изложенным в ней, просил определение суда первой инстанции от 11.11.2020 отменить, принять по настоящему обособленному спору новый судебный акт.

Конкурсный управляющий должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

По правилам статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 60 Закона о банкротстве арбитражным судом рассматриваются жалобы кредиторов на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- факта несоответствия этих действий требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Как следует из материалов дела, Денисова И.А., Волчкова Н.А., Карцева М.А., Малокостов А.М. обратились с жалобой о признании незаконными действия (бездействие) конкурсного управляющего ЦЭФИР Широков С.Ю., выразившиеся:

в непроведении полного анализа финансового состояния должника с учетом имеющихся в отношении должника в предшествующий банкротству период исполнительных производств и решений налогового органа о приостановлении операций по банковским счетам Фонда, объяснения причин внезапно возникших убытков в размере 56 млн. руб. в 2018 г.;

в ненаправлении в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц;

в ненаправлении в суд заявления о признании недействительными сделок должника (начисления и выплаты премий в период неплатежеспособности, выплаты зарплаты Директору и главному бухгалтеру с предпочтением перед другими сотрудникамикредиторами) и применении последствий их недействительности;

в не предоставлении кредиторам документов, подтверждающих содержащиеся в отчете конкурсного управляющего сведения;

в необоснованном привлечении бухгалтера с оплатой услуг в размере 30.000 рублей в месяц, при полном отсутствии у должника хозяйственной деятельности, работников, имущества и движения денежных средств.

в непринятии мер по погашению текущей задолженности по заработной плате перед работниками, при наличии денежных средств.

Также заявители просили обязать конкурсного управляющего произвести погашение текущей задолженности по заработной плате в соответствии с календарной очередностью из имеющихся у должника денежных средств, привлечь Широкова С.Ю. за допущенные нарушения к ответственности, предусмотренной действующим законодательством и отстранить его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, заявителем не представлено доказательств, подтверждающих неспособность конкурсного управляющего должника к надлежащему ведению конкурсного производства, также судом не выявлено нарушений в действиях конкурсного управляющего должника и пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления об отстранении конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводом суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, для проведения анализа от должника конкурсным управляющим была получена бухгалтерская и налоговая отчетность за 2016-2019 годы, учредительные документы, материалы налоговых проверок и судебных процессов.

В адрес должника был направлен запрос о предоставлении информации в отношении НФ СЭРСС ЦЭФИР за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 о расшифровке показателей бухгалтерского баланса и дачи пояснений.

На запрос получен ответ б/н от 03.02.2020. Объяснения по поводу расходов в 2018 году и соответственно причин образования убытков в сумме 56 млн. руб. отражены в пункте 5 ответа должника на запрос, а также анализ причин убытков за 2018 год отражен в абз. 5 стр. 24 Анализа хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности ЦЭФИР от 14 февраля 2020 года.

Анализ хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности ЦЭФИР проведен временным управляющим на основании документов должника по перечню в соответствии с п. 4 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 г. N 367 и составлен 14 февраля 2020 года. В Анализе отражены необходимые сведения и сделаны выводы в соответствии с п. 6 Правил.

Временным управляющим надлежащим образом проведен анализ финансовой деятельности должника, в том числе получена информация и проанализирована причина образования убытков за 2018 год в сумме 56 400 тыс. руб., анализ финансового состояния должника лицами, участвующими в деле не оспорен, не соответствующим Закону не признан.

По результатам изучения отчета временного управляющего, в том числе, анализа финансового состояния должника суд пришел к выводу о наличии у должника признака банкротства, решением суда от 25.03.2020 должник признан банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

При этом, поскольку проведение анализа финансового состояния должника является обязанностью временного управляющего, у конкурсного управляющего данная обязанность отсутствует, в связи с чем, ему не может вменено нарушение в связи с не проведением такого анализа.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы о не проведении должного финансово-хозяйственной деятельности должника являются несостоятельными.

Доводы жалобы относительно того, что конкурсным управляющим не подаются заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц; о признании недействительными сделок также были обоснованно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Конкурсный управляющий прежде, чем принять решение о выборе способа пополнения конкурсной массы должен предпринять действия по выявлению и сбору необходимой, достаточной и достоверной информации о сделках Должника. Затем проанализировать информацию и в соответствии с Законом о банкротстве выбрать наиболее разумный способ пополнения конкурсной массы с учетом конкретных обстоятельств дела.

Жалоба на бездействие конкурсного управляющего в связи с неподачей соответствующих заявлений подана в суд 10.08.2020.

На дату подачи жалобы, сроки исковой давности на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или об оспаривании сделок, не истекли.

Как пояснил конкурсный управляющий, на 10.08.2020 он не обладал всей необходимой документацией должника для выявления наличия оснований обращения в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности или об оспаривании сделок. При этом, в проекте заявления о привлечении лиц, контролирующих должника к субсидиарной ответственности, которое было направлено представителем работников временному управляющему 14.02.2020, отсутствовала достаточная и достоверная информация, обосновывающая требования.

Учитывая введенные в Москве, Московской области ограничительные меры (режим повышенной готовности) в период с 05.03.2020 по 01.06.2020 (Указ Мэра Москвы от 05.03.2020 N 12-УМ); с 13.03.2020 по 01.06.2020 (Постановление Губернатора Московской области от 12.03.2020 N 108-ПГ, а также бездействие Банка "ЮниКредит" в котором у должника открыт счет, возможность получить доступ к расчётным счетам ЦЭФИР для выявления сделок, подпадающих под признаки недействительных, появилась у конкурсного управляющего лишь 03.09.2020, а доступ к банковским зарплатным ведомостям на перечисление заработной платы - 08.10.2020.

При этом, конкурсным управляющим на собрании работников 26.06.2020 было сообщено о том, что проводится работа по сбору документации должника и о том, что срок для подачи заявления об оспаривании сделок должника, о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности не истекли, а также на момент проведения собрания бывших работников должника было невозможно установить размер субсидиарной ответственности, в связи с наличием у должника контракта на оказание консультационных услуг N PFMMP/1.1.2/QCBS-1/04-19-1/735 от 27.12.2017, заключенного с Республиканским унитарным предприятием "Информационно-вычислительный центр Министерства финансов Республики Беларусь" - "Заказчик", заключен. Срок действия контракта - до 27 января 2021 года. В случае выполнения работ по контракту в конкурсную массу ЦЭФИР могло бы поступить 144 176,5 долларов США.

Конкурсным управляющим установлено отсутствие целесообразности и экономической выгоды по выполнению контракта со стороны должника, в связи с чем контракт был расторгнут 28.09.2020.

Также конкурсный управляющий ЦЭФИР в порядке исполнения своих обязанностей, как руководителя должника, участвовал от имени ЦЭФИР, как ответчика по иску Денисовой И.А. о восстановлении на работе и выплате заработной платы за время вынужденного прогула в судебном процессе в Черемушкинском районном суд г. Москвы по делу N 2- 2308/2020.

Решение по делу N 2-2308/2020 принято Черемушкинским районным судом г. Москвы 09.07.2020, вступило в законную силу 09.08.2020.

По решению суда Денисова И.А. восстановлена на работе, с должника в ее пользу взыскана задолженность по заработной плате за время вынужденного прогула в сумме 630.579,30 рублей, которая включена в состав задолженности по текущим платежам.

Уволена Денисова И.А. с работы в ЦЭФИР в связи с ликвидацией организации 16.09.2020. До этого момента ей начислялась заработная плата, что также не позволяло определить размера субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника.

Конкурсный управляющий ЦЭФИР вправе обратиться в суд об оспаривании сделок до истечения годичного срока с момента введения конкурсного производства, а с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности до завершения конкурсного производства.

Обращение в суд с соответствующими заявлениями является правом, а не обязанность конкурсного управляющего.

Конкурсный управляющий, как антикризисный управляющий вправе самостоятельно определять порядок и последовательность своих действий по вопросу пополнения конкурсной массы должника.

Вместе с тем, собрание кредиторов не обязывало конкурсного управляющего обращаться в суд с каким-либо конкретным заявлением.

Кроме того, как указывают апеллянты, бывшими работниками было подано заявление о привлечении директора и главного бухгалтера должника к субсидиарной ответственности.

28 октября 2020 года конкурсным управляющим поданы два заявления о признании платежей с назначением платежа "заработная плата" недействительными по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, которые совершены в пользу генерального директора Адамовского О.Э. и главного бухгалтера Николюк О.Н. в период 2016-2019 годы.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы жалобы о неподаче конкурсным управляющим заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или об оспаривании сделок утратили основания, так как в жалобе от 10.08.2020 не указано какие права работников нарушены тем, что по состоянию на 10 августа 2020 года конкурсный управляющий еще не подал указанные заявления.

Доводы апелляционной жалобы о том, что конкурсный управляющий слишком поздно направил в суд заявления об оспаривании сделок, и что данные действиям не приведут к увеличению конкурсной массы, являются необоснованными и основаны предположениях апеллянтов.

Кроме того, вступившего в законную силу судебного акта который подтверждал доводы апеллянтов не представлено.

Также, обосновано отклонены судом первой инстанции доводы жалобы заявителей в части необоснованного привлечения бухгалтера с оплатой услуг в размере 30 000 рублей в месяц, при полном отсутствии у должника хозяйственной деятельности, работников, имущества и движения денежных средств, поскольку обязанность главного бухгалтера должника исполнялась конкурсным управляющим самостоятельно.

Сведения о привлеченном специалисте включены в отчет конкурсного управляющего от 26.06.2020 ошибочно, договор о привлечении специалиста между должником и Николюк О.Н., заключен не был, а доказательств обратного не представлено.

В подтверждение этого свидетельствует отчет конкурсного управляющего от 21.09.2020, в котором отсутствуют сведения о привлеченном специалисте главном бухгалтере, а также выписка о движении денежных средств по расчетному счету должника за период конкурсного производства, в которой отсутствуют выплаты привлеченному главному бухгалтеру.

Общая сумма денежных средств должника, поступившая в конкурсную массу, составляет - 869.182,86 рублей.

К должнику предъявлены требования на общую сумму порядка 75 млн. руб. Денежные средства израсходованы конкурсным управляющим в следующем порядке.

В первую очередь конкурсный управляющий оплатил задолженность по текущим платежам имеющейся на момент выплаты и относящейся к первой очереди текущих платежей, всего 635.118,46 рублей, в том числе: 53.443,09 рублей - расходы на публикации, почтовые отправления по делу о банкротстве; 511.143,68 рублей - вознаграждение арбитражного управляющего (325.225,76 рублей за наблюдение с 29.04.2019 по 24.03.2020; 185.917,92 рублей с 25.03.2020 по 29.09.2020 за конкурсное производство); 59.065 рублей - расходы на упорядочивание и архивирование документов; 11.176,69 рублей - расчетно-кассовое обслуживание.

Требования по выплате процентов по вознаграждению временного управляющего остались не погашены, не зарезервированы, денежные средства на погашение процентов отсутствуют.

Во вторую очередь конкурсный управляющий пропорционально частично погасил текущие требования бывших работников об оплате труда в общей сумме 234.065,40 рублей, перед работниками, чьи требования в соответствии с календарной очередностью поступили ранее, чем требования иных работников, а также были установлены решениями Черемушкинского районного суда г. Москвы от 05.08.2019, в том числе: Волчковой Н.А. - 78.067 рублей за ноябрь, частично декабрь 2018 г.; Денисовой И.А. -78.067 рублей за ноябрь, частично декабрь 2018 г.; Карцевой М.А. - 34.696,47 рублей за ноябрь 2018 г.; Малокостову А.М. - 12.804, 61 рублей за ноябрь 2018 г.

Как указывает конкурсный управляющий и следует из отчета конкурсного управляющего денежные средства, имеющиеся в конкурсной массе полностью израсходованы.

Таким образом, доводы о непринятии конкурсным управляющим мер по погашению текущей задолженности по заработной плате перед работниками, при наличии денежных средств, опровергается фактическими действиями конкурсного управляющего и перечислением работникам части заработной платы в размере, установленном в соответствии с требованием закона о банкротстве.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Денисовой И.А., Волчковой Н.А., Карцевой М.А., Малокостовым А.М. несоответствия действий конкурсного управляющего Широкова С.Ю. законодательству о банкротстве, требованиям разумности и добросовестности, а также того, что в результате действий/бездействия арбитражного управляющего были нарушены права или законные интересы заявителя жалобы.

Согласно п. 1 ст. 145 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения своих обязанностей в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Вместе с тем, в нарушение ст. 65 АПК РФ заявителями жалобы не представлено доказательств причинения убытков должнику либо его кредиторам действиями (бездействием) конкурсного управляющего должника, в связи с чем, оснований для отстранения конкурсного управляющего должника от исполнения обязанностей не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при рассмотрении апелляционной жалобы, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены и принятого по делу судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 20.3, 60, 145 Закона о банкротстве, статьями 64, 65, 67-71, 75, 184, 185, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2020 г. по делу N А40-277413/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Денисовой И.А., Волчковой Н.А., Карцевой М.А., Малокостова А.М. в лице представителя работников должника Ланге Н.Г. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.Ц. Бальжинимаева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик А.А. Комаров