Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2021 г. N 07АП-12399/20 по делу N А45-18089/2020

город Томск

4 февраля 2021 г.

Дело N А45-18089/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (N 07АП-12399/2020) на решение от 17.11.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-18089/2020 (судья Наумова Т.А.) по заявлению открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" (ОГРН 1027804177961, ИНН 7806008745), г. Санкт-Петербург, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, о признании незаконным решения N054/06/14-864/2020 от 19.05.2020.

Третьи лица: 1) Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 2"; 2) Закрытое акционерное общество "Компания "Витамакс".

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Котик И.С., доверенность от 10.07.2020.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Фирма Медполимер" (далее - заявитель, общество, АО "Фирма Медполимер") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании незаконным решения N 054/06/14-864/2020 от 19.05.2020.

Решением суда от 17.11.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ или Закон о контрактной системе), кроме того, описание объекта закупки заказчиком неправомерно установлены требования к упаковке лекарственного препарата.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Новосибирской области указало на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта и на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица, третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России обратилось ОАО "Фирма Медполимер" с жалобой на действия ГБУЗ НСО "ГКБСМП N 2" при проведении электронного аукциона N0351300048420000146 на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения: декстроза, натрия хлорида раствор сложный [калия хлорид+кальция хлорид+натрия хлорид].

Заявитель указывает, что в описании объекта закупки указаны следующие характеристики лекарственного препарата "натрия хлорид": раствор для инфузий 9 мг/мл 500 мл и 9 мг/мл 1000 мл. Инфузионные растворы в контейнерах полимерных с 2 стерильными портами1 - мешки2 п/э (двойная стерильная упаковка)3.

Согласно письму ФАС России от 07.10.2015 N АЦ/54631/15 лекарственные препараты с одинаковыми МНН, взаимозаменяемыми лекарственными формами, взаимозаменяемыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к взаимозаменяемым препаратам. Никакие иные характеристики (например, первичная упаковка (форма выпуска), вторичная упаковка, количество препарата в первичной упаковке, количество единиц препарата во вторичной упаковке) не влияют на терапевтические свойства лекарственных средств.

В письме ФАС России от 23.09.2016 N РП/65863/16 "О взаимозаменяемости лекарственных препаратов с МНН "Натрия хлорид" также указано, что требования к первичной упаковке, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарата, не должны определять потребности заказчика.

На основании вышеизложенного, ОАО "Фирма Медполимер" считает, что установление заказчиком избыточных и необоснованных дополнительных требований к упаковке лекарственного препарата является нарушением положений ст.6, ст.8, ч.1 ст.33 ФЗ N 44-ФЗ и может привести к ограничению конкуренции.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 19.05.2020 г. N 054/06/14-864/2020 жалоба ОАО "Фирма Медполимер" на действия заказчика ГБУЗ НСО "Городская клиническая больница скорой помощи N2" была признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать и настоящему Федеральному закону.

Данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе (пункт 1 части 1 статьи 64 данного Закона).

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе).

При этом пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства (пункт 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика; заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг (пункты 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

При этом Закон N 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Основой задачей норм, содержащихся в Законе о контрактной системе, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре.

Как следует из материалов дела, заказчик является медицинским учреждением, основным видом деятельности которого является оказание медицинской помощи гражданам при состояниях, угрожающих их жизни и здоровью.

Согласно доводам жалобы, Заявитель оспаривает положения аукционной документации в части установки требования к упаковке лекарственных препаратов Заказчиком, а именно:

1) Декстроза. Раствор для инфузий 50 мг/мл 250 мл, 50 мг/мл 500 мл, 100 мг/мл 500 мл.

2) Натрия хлорида раствор сложный [Калия хлорид + Кальция хлорид + Натрия хлорид]. Раствор для инфузий 500 мл и 1000 мл.

3) Инфузионные растворы в контейнерах полимерных с 2 стерильными портами (1) -мешки (2) п/э (двойная стерильная упаковка) (3).

- внутренняя упаковка-мешки (пакеты) полимерные с 2 стерильными портами; 2 порта должны быть отдельными и находиться на расстоянии друг от друга, обеспечивающем возможность введения инъекционной иглы без риска касания подключенной инфузионной иглы 1;

- внешняя упаковка - полимерная оболочка (пакет, мешок), обеспечивающая стерильность внутренней упаковки (мешка полимерного с 2 стерильными портами) и возможность визуального контроля утраты стерильности

- Стерильность портов исключает риск контаминации инфузионного раствора при проведении инфузий.

Порт для инфузий - в инфузионной терапии Заказчиком используются инфузионные системы как с металлической, так и с пластиковой иглой. Порт для инъекций - в ходе проведения инфузионной терапии требуется обеспечить введение других лекарственных препаратов, которое осуществляется с помощью инъекционной иглы.

Расположение портов на расстоянии друг от друга обеспечивает возможность введения инъекционной иглы без риска касания подключенной инфузионной иглы и позволяет исключить риск контаминации через соприкосновение инфузионной и инъекционной иглы, что в свою очередь обеспечивает безопасность пациента в ходе инфузионной терапии Форма, длина, диаметр, материал портов - любые;

2 - Гибкая упаковка мешочного типа обеспечивает возможность проведения инфузионной терапии без дополнительной установки воздуховода, т.к. при вытекании раствора входе инфузий происходит уменьшение объема внутренней упаковки инфузионного раствора (спадание), вследствие чего внутри внутренней упаковки создается разряжение, препятствующее вытеканию раствора. Отсутствие воздуховода исключает риск контаминации через воздуховод, что в свою очередь, исключает риск инфицирования пациента.

3 - Для применения инфузионных систем без воздушного клапана, в условиях оказания экстренной, неотложной медицинской помощи (использование двойной стерильной упаковки позволяет наиболее оперативно получать доступ к лекарственному средству, что обеспечивает сокращение времени оказания помощи больным, находящимся в острых состояниях). Внутренняя упаковка инфузионного раствора является стерильной до момента снятия внешней упаковки, что позволяет ее использование в помещениях высокого класса чистоты без проведения асептической обработки.

Внешняя упаковка обеспечивает сохранность стерильности внутренней упаковки.

По мнению Общества, установление Заказчиком дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством, ведет к нарушению норм Закона о контрактной системе, а также к ограничению числа участников закупки.

Согласно подпункту "е" пункта 5 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата.

Вместе с тем, подпункт "а" пункта 6 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом, документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик Установление требований к функциональным характеристикам упаковки инфузионных растворов также продиктованы объективно существующими требованиями эпидемиологической безопасности при оказании медицинских услуг.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что использование двойной стерильной упаковки предотвращает риск инфицирования рук медицинского персонала, предметов внешней среды в операционных и реанимационных блоках, процедурных кабинетах, залах гемодиализа, то есть исключает перекрестную контаминацию (соприкосновение) рук персонала и инструментария, избавляет от обязательного контроля стерильности и применения спирта или иного асептического средства для предварительной обработки упаковки с раствором и мест подключения путем сохранения стерильности упаковки препарата.

Тем самым использование двойной стерильной упаковки позволяет наиболее оперативно получать доступ к лекарственному средству, что обеспечивает сокращение времени оказания помощи больным, находящимся в острых состояниях.

Также при описании упаковки закупаемого лекарственного препарата "Натрия хлорид" предусматривается наличие двух портов, которые непосредственно необходимы для проведения инфузионной терапии в лечебном учреждении, поскольку позволяют производить одновременное введение лекарственного средства и подключение системы для инфузий без риска их соприкосновения, что также обеспечивает безопасность медицинской манипуляции и сокращение времени оказания помощи пациенту.

Гибкая упаковка мешочного типа обеспечивает возможность проведения инфузионной терапии без дополнительной установки воздуховода, позволяет убедиться в целостности упаковки с раствором.

Обосновывая необходимость приобретения лекарственного препарата с определенной характеристикой, заказчик исходил из того, что гибкая упаковка мешочного типа, стерильность упаковки и наличие двух стерильных портов являются терапевтически значимыми факторами использования данного лекарственного препарата "Натрия хлорид", т.к. они непосредственно влияют на качество лечебного процесса и скорость оказания медицинской помощи.

Таким образом, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия исходит из того, что указав в описании объекта закупки характеристики закупаемого лекарственного препарата, заказчик исходит из собственных нужд и потребностей в закупаемом товаре, при этом действует, в том числе, в интересах пациентов и для обеспечения их безопасности и безопасности медицинского персонала.

В рассмотренном деле заказчиком в аукционной документации установлены требования к закупаемому товару с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

Судом установлено, что аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя, как пластиковых пакетов, так и лекарственных средств, разлитых в такие пакеты. Также не указаны точные, конкретные характеристики, которыми должны обладать пакеты и толщина пакетов, длина и диаметр портов, материал портов, механизм вскрытия пакетов и подключения к инфузиионным системам также оставлены на усмотрения участников размещения заказа.

Таким образом, изложенное в документации об аукционе описание объекта закупки не содержит указания на размер и форму портов, их диаметр, расстояние между ними, конструкции портов и т.п. Также не указаны точные, конкретные характеристики, которыми должны обладать пакеты и которые могут быть соблюдены только конкретным производителем - ни размеры пакетов, ни толщина пластика, ни длина и диаметр портов, ни материал портов, ни механизм вскрытия пакетов и подключения к инфузионным системам, что могло бы свидетельствовать о нарушении заказчиком положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Кроме того, судом отмечено также то обстоятельство, что предметом оспариваемой документации являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Соответственно, как верно установлено судом первой инстанции, участниками закупки являлись не только производители данных лекарственных средств, а также поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

Основания для иного толкования приведенных участником конкурентной процедуры формулировок не усматриваются коллегией апелляционного суда.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы отклоняются за несостоятельностью.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.11.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-18089/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фирма Медполимер" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев