Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 18АП-14349/20 по делу N А76-15977/2020

г. Челябинск

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 31 мая 2021 г. N Ф09-3376/21 настоящее постановление оставлено без изменения

08 февраля 2021 г.

Дело N А76-15977/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства экологии Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.10.2020 по делу N А76-15977/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства экологии Челябинской области - Юшенко М.В. (доверенность от 01.01.2021, диплом), Федосеев А.С. (доверенность от 01.01.2021 N 4, диплом),

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Алентьева Н.А. (доверенность от 01.01.2021 N 1/2021, диплом),

общества с ограниченной ответственностью "Спецкомплекс" - Зоркина Ж.В. (доверенность от 01.01.2021 N 1/2021, диплом).

Министерство экологии Челябинской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным предупреждения от 25.03.2020 N 04-06/2020.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Управление отходами", общество с ограниченной ответственностью "Спецкомплекс" (далее - АО "Управление отходами", ООО "Спецкомплекс").

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что выбор на конкурсной основе субъекта концессии, осуществляющего деятельность по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию и размещению отходов на определенной территории с наделением его соответствующими полномочиями, предусмотренных законом, не может быть признан действием, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а, следовательно, не имеет признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Податель жалобы обращает внимание суда на то обстоятельство, что у ООО "Спецкомплекс" отсутствовала лицензия на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV класса, что исключало включение объекта в территориальную схему. Концессионное соглашение между Министерством и АО "Управление отходами" заключено в 2015 году, в то время как лицензия ООО "Спецкомплекс" получения в 2018 году.

Министерство полагает, что при разработке территориальной схему у него отсутствовала обязанность по учету всех объектов обработки твердых коммунальных отходов (далее - ТКО). Судом не исследовался вопрос о том, каким образом должна быть оценена оптимальность организации системы обращения с ТКО. Вопрос организации деятельности по обработке ТКО находится в ведении уполномоченного в сфере обращения с отходами органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Данное полномочие относится к исключительной компетенции уполномоченного органа.

Относительно исполнения предупреждения податель жалобы отмечает, что исключение слов "до ввода в эксплуатацию объектов концессии" в пункте 2.1 таблицы 7.2.4 Территориальной схемы создаст противоречие в самой таблице, поскольку пункт 2.2. предусматривает направление отходов Магнитогорского кластера "с момента ввода в эксплуатацию объектов концессии" на полигон и мусоросортировочный комплекс концессионера (АО "Управление отходами").

АО "Управление отходами" в представленном отзыве поддержало доводы апелляционной жалобы, просило решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Антимонопольный орган в представленном отзыве, ООО "Спецкомплекс" в письменных объяснениях ссылались на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.12.2015 между АО "Управление отходами" и Министерством экологии Челябинской области заключено концессионное соглашение о создании муниципальной системы коммунальной инфраструктуры на территории Челябинской области в отношении переработки и утилизации (захоронения) ТКО на территории Челябинской области в отношении переработки и утилизации (захоронения) ТКО на территории Магнитогорского кластера (л.д. 112-132 т. 1).

Пунктом 9.11.4 концессионного соглашения предусмотрено условие, при котором в течение срока действия настоящего концессионного соглашения в территориальную схему обращения с отходами в Челябинской области на территории обслуживания объекта концессионного соглашения не будут включены иные, чем объект концессионного соглашения, полигоны ТКО, коммунально-складские объекты (объекты размещения мусороперегрузочных прессовальных и сортировочных станций) и иные объекты жилищно-коммунального хозяйства в области обращения с ТКО.

Территориальная схема обращения с отходами Челябинской области, в первоначальной редакции утверждена Приказом Министерства экологии Челябинской области от 22.09.2016 N 844.

Приказом Министерства экологии Челябинской области от 24.12.2018 N 1562 утверждена территориальная схема в области обращения с отходами производства и потребления, в том числе с твердыми коммунальными отходами, Челябинской области.

ООО "Спецкомплекс" обратилось в УФАС по Челябинской области с заявлением от 25.12.2019 вх. 18873 (л.д. 43 т. 1) на действия Министерства экологии Челябинской области по вопросу правомерности включения в раздел 7 территориальной схемы обращения с отходами Челябинской области критерия, по которому мусоросортировочный комплекс ООО "Спецкомплекс" (далее - МСК), является объектом системы обращения с твердыми коммунальными отходами до ввода в эксплуатацию объекта концессии.

Рассмотрев указанное заявление, УФАС по Челябинской области пришло к выводу, что действия Министерства экологии Челябинской области по включению условия, при котором ООО "Спецкомплекс", является объектом системы обращения с ТКО до момента ввода в эксплуатацию объектов концессии, приводят и (или) могут привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции путем создания преимущественных условий осуществления деятельности хозяйствующему субъекту, что противоречит части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в том числе пунктам 1, 2, 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

21.05.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в адрес Министерства вынесено предупреждение N 04-06/20 о прекращении действий (бездействия), в соответствии с которым в связи с наличием в действиях Министерства экологии Челябинской области признаков нарушения пунктов 1, 2, 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в введении ограничений в отношении хозяйствующих субъектов в сфере обработки твердых коммунальных отходов, в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности хозяйствующему субъекту на рынке обработки твердых коммунальных отходов, а также создании дискриминационных условий, Министерству указано на необходимость прекращения указанных действий в срок до 01 июня 2020 года, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем исключения из раздела 7 территориальной схемы в области обращения с отходами производства и потребления, в том числе с твердыми коммунальными отходами, Челябинской области, утвержденной Приказом Министерства экологии Челябинской области от 24.12.2018, N 1562 формулировки "до ввода в эксплуатацию объекта концессии".

Челябинское УФАС России также указало, что при исполнении указанного предупреждения также необходимо учесть следующее.

При формировании первоначальной Территориальной схемы МСК, эксплуатируемый ООО "Спецкомплекс", не был включен в указанную Территориальную схему, несмотря на то, что объект был фактически построен в 2011 году, а официально введен в эксплуатацию в 2012 году.

В связи с чем, указанное обстоятельство привело к существенным искажениям в данных об объектах обработки ТКО Магнитогорского кластера и принятию решения о строительстве в Магнитогорске по Концессионному соглашению инфраструктуры с избыточными обрабатывающими мощностями.

ООО "Спецкомплекс" в процессе общественных обсуждений направляло свои предложения и замечания по корректировке Территориальной схемы.

В качестве замечания ООО "Спецкомплекс" указывало на необходимость исключения из раздела 7 Территориальной схемы слова "использование МСК до момента ввода в эксплуатацию объекта концессии".

Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области высказывало свое замечание относительного того, территориальной схемы не приведена экономическая целесообразность создания дополнительных объектов обработки на территории Магнитогорского кластера, при условии обработки всей образующей массы ТКО на существующих МСК.

Министерство данное замечание отклонило, указав, что концессионное соглашение, предусматривающее создание объектов обработки в Магнитогорском кластере, было заключено до принятия эксплуатирующими организациями решений об увеличении мощностей существующих МСК.

Согласно статье 13.3 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ) при разработке территориальной схемы обращения с отходами Министерство должно было учесть все существующие объекты обработки ТКО, а также обеспечить баланс количественных характеристик образования, обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов на территории Челябинской области.

Однако включение данного условия в раздел 7 Территориальной схемы в отношении ООО "Спецкомплекс" свидетельствует о препятствовании осуществлению его дальнейшей деятельности как хозяйствующего субъекта и может привести к вытеснению с рынка.

Полагая, что предупреждение от 25.03.2020 N 04-06/2020 не соответствует требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы Министерства экологии Челябинской области, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что условие территориальной схемы "использовании МСК до момента ввода в эксплуатацию объекта концессии" препятствует осуществлению деятельности ООО "Спецкомплекс", при этом на момент разработки территориальной схемы обращения с отходами и заключения концессионного соглашения на создание объектов обработки на территории Магнитогорского кластера Министерству было достоверно известно о существовании МСК. Направление основных потоков на объект АО "Управление отходами" (80%) будет препятствовать осуществлению деятельности ООО "Спецкомплекс" и другим хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги на рынке обработки и утилизации ТКО Магнитогорского кластера ввиду их незначительной загрузки (20%).

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе осуществляющим функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, и обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Частями 2 и 3 статьи 39.1 Закона N о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней (часть 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 утвержден порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок N 57/16).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, и сохраняющем силу Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка N 57/16, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Таким образом, оспариваемое заявителем предупреждение вынесено антимонопольным органом в порядке и в пределах полномочий, предоставленных Законом о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Как следует из материалов дела, основанием для выдачи оспариваемого предупреждения послужили выводы антимонопольного органа о наличии в действия Министерства признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещено необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Наличие признаков нарушения указанных положений Закона о защите конкуренции антимонопольный орган усмотрел во включении в раздел 7 Территориальной схемы условия о том, что МСК, эксплуатируемый ООО "Спецкомплекс", является объектом системы обращения с ТКО в Челябинской области до момента ввода в эксплуатацию объектов концессии.

Правовые основы обращения с отходами производства и потребления в целях предотвращения вредного воздействия отходов производства и потребления на здоровье человека и окружающую среду, а также вовлечение таких отходов в хозяйственный оборот в качестве дополнительных источников сырья, определяются Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления".

В целях организации и осуществления деятельности по накоплению (в том числе раздельному накоплению), сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов утверждаются территориальные схемы обращения с отходами (пункт 1 статьи 13.3 Закона N 89-ФЗ).

Перечень требований к территориальным схемам в области обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, содержится в статье 13.3 Закона N 89-ФЗ, а также в утверждаемых Правительством Российской Федерации требованиях к составу и содержанию территориальных схем обращения с отходами.

На основании пункта 3 статьи 13.3 Закона N 89-ФЗ, пункта 5 Правил разработки, общественного обсуждения, утверждения, корректировки территориальных схем в области обращения с отходами производства и потребления, в том числе с твердыми коммунальными отходами, а также требования к составу и содержанию таких схем, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2018 N 1130 (далее - Правила N 1130), территориальная схема обращения с отходами должна включать в себя, среди прочего:

- данные о месте нахождения объектов обработки, утилизации, обезвреживания отходов;

- данные о планируемых строительстве, реконструкции, выведении из эксплуатации объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов, в том числе твердых коммунальных отходов.

Приведенные правовые нормы, предусматривающие обязательные требования к содержанию Территориальной схемы, в частности - данные о месте нахождения объектов обработки, утилизации, обезвреживания отходов, к которым относится и МСК, принадлежащий ОО "Спецкомплекс", свидетельствуют о несостоятельности доводов Министерства об отсутствии у него обязанности учета всех существующих объектом обработки ТКО при разработке территориальной схемы.

В соответствии с пунктами 29, 30 Правил N 1130 корректировка территориальных схем осуществляется путем внесения в нее изменений по мере необходимости. Основанием для корректировки территориальной схемы являются:

а) изменение условий реализации территориальной схемы, в том числе соответствующие изменения законодательства Российской Федерации, выявление новых источников образования отходов, мест накопления отходов, объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов;

б) выявление способов оптимизации потоков с учетом действующих и вновь введенных объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов;

в) ввод в эксплуатацию новых объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов;

г) вывод из эксплуатации (ликвидация) объектов по обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов;

д) заключение соглашений между субъектами Российской Федерации по вопросам обращения с отходами.

При рассмотрении материалов по заявлению Общества "Спецкомплекс", УФАС установило, что при формировании первоначальной Территориальной схемы (от 22.09.2016 N 844) мусоросортировочный комплекс, эксплуатируемый ООО "Спецкомплекс", не был включен в указанную Территориальную схему, несмотря на то, что объект был фактически построен в 2011 году, а официально введен в эксплуатацию в 2012 году.

Как следует из содержания оспариваемого предупреждения, УФАС установило, и указанное не оспаривается представителями лиц, участвующих в деле, что на территории Магнитогорского кластера с 24.12.2015 реализуется концессионное соглашение о создании межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры на территории Челябинской области в отношении переработки и утилизации (захоронения) ТКО на территории Магнитогорского кластера.

По условиям концессионного соглашения концедент (Министерство) гарантирует фактический уровень ежегодной загрузки единиц недвижимого имущества, в том числе мусоросортировочного комплекса - не менее 80% от указанного в соглашении объема, определенного исходя из численности населения Магнитогорского кластера. В связи с чем, все потоки ТКО Магнитогорского кластера направляются на объекты концессии с даты их ввода в эксплуатацию.

Также, пунктом 9.11.4 Концессионного соглашения предусмотрено условие, при котором в течение срока действия настоящего Концессионного соглашения в территориальную схему обращения с отходами в Челябинской области на территории обслуживания объекта Концессионного соглашения не будут включены иные, чем объект Концессионного соглашения, полигоны ТКО, коммунально-складские объекты (объекты размещения мусороперегрузочных прессовальных и сортировочных станций) и иные объекты жилищно-коммунального хозяйства в области обращения с ТКО.

Министерство включило действующий МСК, принадлежащий ООО "Спецкомплекс" в раздел 7 Территориальной схемы, при условии, что, МСК, эксплуатируемый ООО "Спецкомплекс", является объектом системы обращения с ТКО в Челябинской области до момента ввода в эксплуатацию объектов концессии.

Управление указало, что ООО "Спецкомплекс" планируется использовать на переходный период до ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения.

Из совокупности имеющейся у УФАС информации, на момент выдачи предупреждения, следует, что ООО "Спецкомплекс" в процессе общественных обсуждений направляло свои предложения и замечания по корректировке Территориальной схемы.

Однако Министерство в заключении по результатам общественного обсуждения отклонило данные замечания.

Так, в качестве замечания ООО "Спецкомплекс" указало на необходимость исключения из раздела 7 Территориальной схемы слова "...использование МСК до момента ввода в эксплуатацию объекта концессии".

Однако в качестве обоснования установления данной оговорки Министерство указало, что право на заключение концессионного соглашения о создании межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры на территории Челябинской области в отношении переработки и утилизации (захоронения) твердых коммунальных отходов на территории Магнитогорского кластера определено по итогам открытого конкурсного отбора, организованного Министерством в 2015 году. Тем самым соблюдены требования законодательства в области защиты конкуренции. После создания концессионного объекта ТКО Магнитогорского кластера будут направляться на обработку на концессионный объект. В условиях заключенного концессионного соглашения определена обязанность концедента обеспечить 80% загрузку объекта концессии.

Из письма ООО "СК "Гидрокор" от 02.04.2019 N 155 следует, что в период 2014-2015 годы общество осуществляло разработку Территориальной схемы по заданию Министерства, и представители данной организации посещали МСК, принадлежавший ООО "Спецкомплекс", в рамках аудита существующих объектов ТКО.

Доводы о невозможности принятия указанного доказательства в качестве подтвержадающего осведомлённость Министерства о наличии МСК у ООО "Спецкомплекс" не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку все действия ООО "СК "Гидрокор" выполняло по заданию Министерства, что свидетельствует о факте осведомленности Министерства о наличии МСК, кроме того, наличие таких знаний у заявителя предполагается в силу его полномочий в рамках организации деятельности по обращению с отходами.

Таким образом, на момент составления и утверждения Территориальной схемы Министерство было осведомлено о наличии МСК у ООО "Спецкомплекс", а сведения о нем подлежали включению в Территориальную схему, обоснование включения сведений об указанном МСК в Территориальную схему с учетом ограничения его использовании до момента ввода в эксплуатацию объекта концессии Министерством не представлено.

При этом следует отметить, что концессионное соглашение было заключено Министерством позднее, чем объект МСК возник у ООО "Спецкомплекс".

Наличие у Министерства права на заключения концессионного соглашения в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" не является основанием для установления ограничений для других субъектов хозяйственной деятельности в части периода осуществления ими деятельности, в то время как Закон N 89-ФЗ и Правила N 1130 предусматривают обязанность учитывать имеющиеся объекты по обращению с ТКО. Кроме того, следует учитывать, что концессионное соглашение, заключено намного позднее создания объекта (МСК) ООО "Спецкомплекс".

В соответствии с пунктом 30 части 1 статьи 12 Федерального закона N 89-ФЗ деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности подлежит лицензированию.

Однако, как верно указано судом первой инстанции, отсутствие лицензии на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности у ООО "Спецкомплекс" на дату заключения концессионного соглашения не является правовым основанием для невключения существующего объекта обработки ТКО в Территориальную схему Челябинской области, при том, что на дату заключения Концессионного соглашения у ООО "Управление отходами" (концессионера) лицензия на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности на территории Магнитогорского кластера также отсутствовала.

УФАС при выдаче предупреждения также учло и замечания Министерство тарифного регулирования и энергетики Челябинской области относительного того, что в проекте территориальной схемы не приведена экономическая целесообразность создания дополнительных объектов обработки на территории Магнитогорского кластера, при условии обработки всей образующей массы ТКО на существующих МСК.

Таким образом, при наличии у Министерства обязанности по включению в Территориальную схему данных о месте нахождения объектов обработки, утилизации, обезвреживания отходов, наличии на момент разработки схемы и заключения концессионного соглашения ИСК, принадлежащего ООО "Спецкомплекс", отсутствия экономического обоснования необходимости увеличения объектов обработки в Магнитогорском кластере, при наличии возможности у МСК осуществлять деятельность по обращению с отходами, включение условия об "...использовании МСК до момента ввода в эксплуатацию объекта концессии" в раздел 7 Территориальной схемы в отношении ООО "Спецкомплекс" свидетельствует о препятствовании осуществлению его дальнейшей деятельности как хозяйствующего субъекта, что свидетельствует о наличии признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что из условий концессионного соглашения следует, что концедент (в лице Министерства) гарантирует фактический уровень ежегодной загрузки единиц недвижимого имущества, в том числе мусоросортировочного комплекса - не менее 80% от указанного в соглашении объема, определенного исходя из численности населения Магнитогорского кластера. В связи с чем, все потоки ТКО Магнитогорского кластера направляются на объекты концессии с даты их ввода в эксплуатацию. Поскольку значительный объем (80%) образующихся ТКО на территории Магнитогорского кластера в рамках Территориальной схемы будет направлен в ООО "Управление отходами" по Концессионному соглашению, ООО "Спецкомплекс", как и другим хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги на рынке обработки и утилизации ТКО Магнитогорского кластера, остается на сортировку малая часть ТКО. Учитывая, что МСК, принадлежавший ООО "Спецкомплекс" не имеет возможности осуществлять иные виды деятельности, кроме обработки ТКО, включение в Территориальную схему условия о действии МСК, функционирующего в настоящее время и обслуживаемого ООО "Спецкомплекс", до момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения может привести к созданию дискриминационных условий осуществления предпринимательской деятельности в области обращения с отходами. При этом, одним из оснований для корректировки Территориальной схемы является выявление способов оптимизации потоков с учетом действующих и вновь введенных объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов.

Содержащиеся в предупреждении требования не являются обязательными к исполнению, и само по себе предупреждение не устанавливает наличие в действиях хозяйствующего субъекта нарушений антимонопольного законодательства (в соответствии со статьями 45, 48, 49 Закона о защите конкуренции, вывод о наличии или отсутствии таких нарушений может быть сделан антимонопольным органом лишь по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и отражен в принятом по итогам рассмотрения такого дела, соответствующем акте).

Поскольку доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, которым судом дана оценка, выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.10.2020 по делу N А76-15977/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства экологии Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин