Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 г. N 09АП-77779/20 по делу N А40-102227/2020

г. Москва

12 февраля 2021 г.

Дело N А40-102227/20

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АЛЬФА СТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2020 по делу N А40-102227/20 по иску ПАО БАНК "ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ" (ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208) к ООО "АЛЬФА СТРОЙ" (ИНН 7704575270, ОГРН 1057748739047) о взыскании 17 494 263 руб. 82 коп. - суммы неотработанного аванса, пени, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Арбузов К.А. по доверенности от 27.09.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ПАО БАНК "Финансовая корпорация Открытие" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Альфа строй" 17 494 263,82 руб. - суммы неотработанного аванса, пени, неустойки.

Решением арбитражного суда от 10.11.2020 исковое заявление удовлетворено в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о производстве по делу, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Заслушав представителя истца, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.10.2018 между Публичным акционерным обществом Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (Истец, Банк, Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Альфа Строй" (Ответчик, Подрядчик) заключен Договор N ХОЗ-01-2018/1634 (далее - Договор).

В соответствии с п.2.1. Договора Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ на объектах, расположенных в субъектах Российской Федерации, в соответствии с условиями Договора, дополнительных соглашений на Объекты, технических заданий и смет, а Заказчик обязался создать Подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять их результаты и уплатить обусловленную цену.

Виды, объемы, стоимость и сроки выполнения работ Подрядчиком на каждом объекте указываются в Дополнительных соглашениях на объекты, Техническом задании, Смете.

13.02.2019 Истец и Ответчик подписали Дополнительное соглашение на объект N 3 (ДСО N 3), по условиям которого, по поручению Банка Подрядчик принял на себя обязательства по проведению работ на объекте, расположенном по адресу: г. Муром, ул. Московская, д.47 (Объект N 3).

Согласно Акта передачи объекта, подписанного Сторонами 15.02.2020, Заказчик предоставил, а Подрядчик принял Объект N 3 для проведения строительно-монтажных работ (далее - СМР).

Срок выполнения отдельных этапов, а также общий срок выполнения СМР исчислялся с даты подписания Акта, т.е. с 15.02.2020.

В соответствии с п.4.7. ДСО N 3 срок сдачи-приемки Объекта N 3 в гарантийную эксплуатацию рабочей комиссии составляет 90 календарных дней с даты подписаниями сторонами Акта передачи объекта.

Таким образом, по условиям Договора, все СМР, предусмотренные техническим заданием и сметой, на Объекте N 3 должны были быть выполнены не позднее 16.05.2019.

Работы на Объекте N 3 были выполнены с нарушениями условий по качеству, о чем был составлен Акт рабочей комиссии от 29.05.2019.

В соответствии с п.6.2.39.1. Договора Подрядчик обязан в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты окончания работ и подписания Акта о вводе объекта в гарантийную эксплуатацию, передать Заказчику итоговую (исполнительную) смету по объекту с учетом всех выполненных работ, а Заказчик в течение 30 (тридцати) календарных дней обязан согласовать исполнительную смету или дать мотивированный отказ.

Плановый срок предоставления итоговой (исполнительной) сметы по ДСО N 3 -15.07.2019.

Обязательство по предоставлению Истцу итоговой (исполнительной) сметы не выполнено Подрядчиком до настоящего времени.

В соответствии с п.9.7. Договора, в случае нарушения Подрядчиком условий п.6.2.39 Договора в части предоставления Заказчику итоговой (исполнительной) сметы к соответствующему Дополнительному соглашению на Объект Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,01% от цены соответствующего Дополнительного соглашения на Объект за каждый календарный день просрочки.

В соответствии с п.9.10. Договора начисление и взыскание пеней, предусмотренных Договором, возможно при условии предварительного письменного извещения о намерении с обоснованием применения таких санкций, направленного стороной, чьи права нарушены, стороне, нарушающей обязательства.

Требование об оплате неустойки (пени) за нарушение срока передачи итоговой сметы по ДСО N 3, направленное в адрес Ответчика 11.03.2020 (исх. N 01-4-08/9284), оставлено им без удовлетворения.

На дату направления требования (11.03.2020) просрочка исполнения обязанности по передаче итоговой (исполнительной) сметы по ДСО N 3 составила 240 дней (с 16.07.2019 по 11.03.2020).

Цена Дополнительного соглашения N 3 указана в п.2.1. ДСО N 3 и составляет 10 213 696,55 рублей.

Пени за нарушение Подрядчиком условий п. 6.2.39. Договора по ДСО 3 за период с 16.07.2019 по 11.03.2020 составили 245 128,72 руб. (10 213 696,55 руб. * 0,01% * 240 дней = 245 128,72 руб.)

01.03.2019 Истец и Ответчик подписали Дополнительное соглашение на объект N 5 (ДСО N 5), по условиям которого, по поручению Банка Подрядчик принял на себя обязательства по проведению работ на объекте, расположенном по адресу: г. Старый Оскол, мкр. Степной, д.13 (Объект N 5).

Согласно Акта передачи объекта, подписанного сторонами 01.03.2019, Заказчик предоставил, а Подрядчик принял Объект N 5 для проведения СМР.

Срок выполнения отдельных этапов, а также общий срок выполнения СМР исчислялся с даты подписания Акта, т.е. с 01.03.2020.

В соответствии с п.4.7. ДСО N 5 срок сдачи-приемки Объекта N 5 в гарантийную эксплуатацию рабочей комиссии составляет 90 календарных дней с даты подписаниями сторонами Акта передачи объекта.

Таким образом, по условиям Договора, все СМР, предусмотренные техническим заданием и сметой, на Объекте N 5 должны быть выполнены не позднее 30.05.2019.

Ответчик выполнил работы на Объекте N 5, но с нарушениями условий по качеству, о чем был составлен Акт рабочей комиссии от 06.06.2019.

Акт ввода Объекта N 5 в гарантийную эксплуатацию подписан сторонами 13.08.2019.

В соответствии с п. 6.2.39.1. Договора Подрядчик обязан в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты окончания работ и подписания Акта о вводе объекта в гарантийную. Эксплуатацию, передать Заказчику итоговую (исполнительную) сметы по объекту с учетом всех выполненных работ.

Плановый срок предоставления итоговой (исполнительной) сметы по ДСО N 5 - 12.10.2019.

Обязательство по предоставлению Истцу итоговой (исполнительной) сметы не выполнено Подрядчиком до настоящего времени.

В соответствии с условиями пунктов 9.7. и 9.10. Договора, Истец направил требование об оплате неустойки (пени) за нарушение срока передачи итоговой сметы по ДСО N 5.

Требование от 06.04.2020 N 01-4-08/13054 оставлено Подрядчиком без удовлетворения.

На дату направления требования (06.04.2020) просрочка исполнения обязанности по передаче итоговой (исполнительной) сметы по ДСО N 5 составила 177 дней (с 13.10.2019 по 06.04.2020).

Цена Дополнительного соглашения N 5 указана в п.2.1. ДСО N 5 и составляет 11 828 864,28 рублей.

Пени за нарушение Подрядчиком условий п. 6.2.39. Договора по ДСО N 5 за период с 13.10.2019 по 11.03.2020 составили 209 370,90 руб. (11 828 864,28 руб. * 0,01% * 177 дней = 209 370,90 руб.)

В соответствии с условиями п.4.7. ДСО N 5 все работы на Объекте N 5, предусмотренные техническим заданием и сметой, должны были быть выполнены к 30.05.2019.

В ходе приемки Объекта N 5 рабочей комиссией 06.06.2019 был составлен акт, в котором зафиксированы невыполненные работы, предусмотренные техническим заданием и сметой.

Среди прочих нарушений, зафиксировано невыполнение следующих работ, предусмотренных п.69 Сметы (Приложение N 2 к ДСО N 5): монтаж и оборудование системы охранно-тревожной сигнализации (СОТС) - п. 69.1. Сметы, монтаж и оборудование системы охранного телевидения (СОТ) - п.69.2 Сметы, монтаж и оборудование системы контроля управления доступа (СКУД) - п. 69.4 Сметы, монтаж и оборудование системы пожарной сигнализации (СПС) - п.69.3. Сметы.

В соответствии с п.5.3. Договора, п.4.6. ДСО N 5 документом, подтверждающим факт выполнения работ, является Акт о приемке выполненных работ, подписанный сторонами.

Указанные работы были выполнены с нарушением установленного ДСО N 5 срока, что подтверждается актами приема в эксплуатацию систем, подписанными 10.06.2019.

В соответствии с п. 9.1. Договора в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Работ, установленных Договором и / или соответствующим Дополнительным соглашением на Объект, Подрядчик выплачивает Заказчику неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки за первую неделю просрочки и 1% за каждый день просрочки от стоимости невыполненных работ по истечении первой недели просрочки.

Стоимость невыполненных в срок работ составила 1 173 024,00 руб., просрочка исполнения составила 10 дней, неустойка за нарушение сроков выполнения Работ на Объекте N 5 за период с 31.05.2019 по 09.06.2019 составила 76 246,56 руб.

Требование, направленное в порядке п. 9.2. Договора в адрес Ответчика об уплате неустойки, оставлено без удовлетворения.

19.03.2019 Истец и Ответчик подписали Дополнительное соглашение на объект N 6 (ДСО N 6), по условиям которого, по поручению Банка Подрядчик принял на себя обязательства по проведению работ на объекте, расположенном по адресу: г. Белгород, Свято-Троицкий бульвар, д.1 (Объект N 6).

Согласно Акта-допуска от 19.03.2019 Заказчик предоставил, а Подрядчик принял Объект N 6 для проведения строительно-монтажных работ. Срок выполнения отдельных этапов, а также общий срок выполнения СМР исчислялся с даты подписания Акта, т.е. с 19.03.2019.

Во исполнение п. 3.1.1. ДСО N 6 Заказчик оплатил аванс в размере 30% от цены соглашения в сумме 10 178 110,58 рублей, что подтверждается платежным поручением N 2885 от 15.04.2019.

Во исполнение п. 3.1.2. ДСО N 6 Заказчик оплатил аванс в размере 20% от цены соглашения в сумме 6 785 407,06 рублей, что подтверждается платежным поручением N 3367 от 29.05.2019.

В соответствии с п. 4.7. ДСО N 6 все строительно-монтажные работы, предусмотренные техническим заданием, должны были быть выполнены не позднее 26.06.2019. Подрядчик нарушил указанные сроки выполнения СМР.

Подрядчик выполнил работы на сумму 10 869 886,55 руб., что подтверждается соответствующими Актами выполненных работ. Принятые СМР были оплачены Заказчиком, что подтверждается п/п N 3708 от 10.07.2019 на сумму 2 275 395,50 руб., п/п N1770 от 26.04.2019 на сумму 5 755 891,05 руб. и п/п N 2550 от 01.08.2019 на сумму 2 838 600,00 руб.

Истец неоднократно уведомлял Ответчика о нарушении сроков выполнения СМР. Требования, изложенные в письмах N 01-4-08/29966 от 29.07.2019, N 01-4-08/32212 от 13.08.2019, N 01-4-08/33923 от 27.08.2019 об обеспечении готовности Объекта N6, оставлены Подрядчиком без удовлетворения. Перечень невыполненных к 12.09.2019 на Объекте N6 работ отражен в дефектной ведомости, составленной рабочей комиссией по приемке объекта.

В связи с нарушением Подрядчиком условий Договора в части соблюдения сроков СМР Заказчиком было принято решение об отказе от исполнения ДСО N 6, о чем Истец уведомил Ответчика письмом от 26.09.2019 N 01-4-08/38076.

01.10.2019 стороны подписали Соглашение о расторжении Дополнительного соглашения на Объект N 6.

В соответствии с п. 13.2. Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения соответствующего Дополнительного соглашения в случае, если Подрядчик нарушит сроки, предусмотренные в Дополнительном соглашении на Объект, на срок более 5 недель.

В указанном случае Подрядчик обязуется возвратить Заказчику сумму авансового платежа, указанную в соответствующем Дополнительном соглашении на Объект в полном объеме в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения требования Заказчика.

В связи с тем, что сроки выполнения СМР на Объекте N 6 были нарушены более чем на 5 недель, в адрес Ответчика Истцом было направлено требование (исх. от 13.02.2020 N 01-4-08/5790) о возврате Истцу суммы аванса в размере 16 963 517, 64 руб.

В соответствии с п.1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абз.2 п. 1 ст.708 ГК РФ).

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу п. 1 и п. 2 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п.3 ст. 401 ГК РФ).

Согласно п.2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В связи с тем, что по ДСО N 6 Подрядчик нарушил конечные сроки выполнения работ, Заказчик воспользовался своим правом на односторонний отказ от Договора в связи с просрочкой исполнения Подрядчиком обязательств более чем на 5 недель.

Требование о возврате неотработанного аванса на основании п.13.2. Договора оставлено Подрядчиком без удовлетворения.

Истцом в адрес Ответчика были направлены требования: об оплате неустойки (пени) за нарушение срока передачи итоговой сметы по ДСО N 3 (исх. 11.03.2020 N 01-4-08/9284) - оставлено без удовлетворения; об оплате неустойки (пени) за нарушение срока передачи итоговой сметы и выполнения СМР по ДСО N5 (исх. от 06.04.2020 N 01-4-08/13054) - оставлено без удовлетворения; о возврате суммы аванса по ДСО N6 (исх. от 13.02.2020 N 01-4-08/5790) - оставлено без удовлетворения.

До настоящего времени требование Ответчиком не удовлетворено, сумма аванса по ДСО N 6 не возвращена, что послужило поводом для обращения истцом в суд.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Удовлетворяя требование истца о взыскании неотработанного аванса в сумме 16 963 517,64 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оно соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено, имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.1., 9.7. Договора предусмотрено условие о неустойке (пени) на случай нарушения Подрядчиком обязательств по срокам выполнения СМР, а также передаче итоговой (исполнительной) сметы.

С учетом изложенного судом присуждены пени в сумме 454 499,62 руб. и неустойка в сумме 76 246,56 руб.

Проверив расчет заявленной к взысканию суммы, суд апелляционной инстанции не усматривает ее несоответствия условиям договора и фактическим обстоятельствам.

Ответчик, обжалуя решение суда в части присужденной неустойки, заявляет о ее несоразмерности и ходатайствует о применении положений ст. 333 ГК РФ.

На основании п. 1 ст. 333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Между тем, в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о снижении суммы неустойки, в связи с чем самостоятельно несет риск несовершения процессуальных действий.

Документальных доказательств того, что ответчик был лишен возможности заявить о применении положений ст. 333 ГК РФ при рассмотрении дела судом первой инстанции при наличии доказательств надлежащего извещения ответчика о производстве по делу, в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции. Например, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции, если из закона не следует иное.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2020 по делу N А40-102227/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова