Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2021 г. N 10АП-12508/20 по делу N А41-31105/2018

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июня 2021 г. N Ф05-12070/21 настоящее постановление оставлено без изменения

15 февраля 2021 г.

Дело N А41-31105/18

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего-судьи Иевлева П.А.,

судей Немчиновой М.А., Семушкиной В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Брусенцовой И.В.,

при участии в заседании:

от истца по делу - ООО "СУ - 33" - Ускова И.П., по доверенности от 05.06.2019, Пичужкин В.Д., по доверенности от 05.06.2019,

от ответчика по делу - АО "НПК "КБМ" - Ковалевская И.А., по доверенности от 22.04.2020, Неткачева И.В., по доверенности от 04.12.2020,

от третьего лица по делу - ЗАО "Мосстроймеханизация-5" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "НПК "КБМ" на решение Арбитражного суда Московской области от 10.07.2020 по делу N А41-31105/18, принятое судьей Быковских И.В., по иску ООО "СУ - 33" к АО "НПК "КБМ" о взыскании и встречному иску АО "НПК "КБМ" к ООО "СУ - 33" о взыскании, третье лицо - ЗАО "Мосстроймеханизация-5",

УСТАНОВИЛ:

ООО "СУ - 33" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к АО "НПК "КБМ" о взыскании в порядке принятого судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ уточнения 1661731 руб. 83 коп. основного долга по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016, 770378 руб. 88 коп. неустойки, 36652185 руб. 31 коп. основного долга по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 и 10277272 руб. 76 коп. неустойки.

АО "НПК "КБМ" предъявило встречный иск о взыскании 10000000 руб. 00 коп. штрафа и 8006624 руб. 57 коп. неустойки по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016.

Решением от 10.07.2020 первоначальный иск удовлетворен.

Встречный иск удовлетворен частично: суд взыскал с ООО "СУ - 33" в пользу АО "НПК "КБМ" 5000000 руб. 00 коп. штрафа, 4000000 руб. 00 коп. неустойки и 113033 руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части иска отказал.

По результатам проведенного зачета первоначальных и встречных исковых требований суд взыскал с АО "НПК "КБМ" в пользу ООО "СУ 33" 40987789 руб. 78 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НПК "КБМ", подало апелляционную жалобу, в которой просит судебный акт отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель АО "НПК "КБМ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "СУ - 33" возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным отзыве и письменных объяснениях, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное заседание проведено в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся и дополнительно представленным доказательствам.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и обоснованно установлено судом первой инстанции, 12.03.2014 между ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) в редакции дополнительных соглашений был заключен договор строительного подряда N 2/481ТП2014, предметом которого являлось строительство объектов сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП по адресу: Московская область, Коломенский муниципальный район, с/п Акатьевское, вблизи деревни Щурово, за исключением строительных работ, выполненных по этому проекту в рамках государственного контракта N 1/481 ТП2012 от 30.07.2012.

Подрядчик также обязался устранить за свой счет недостатки работ, ранее выполненных им по государственному контракту N 1/481 ТП2012 от 30.07.2012, а заказчик - принять и оплатить работы, выполненные с надлежащим качеством и в определенный договором срок.

Пунктом 4.1.3 договора предусмотрено, что начало производства работ - 12.03.2014, окончание работ - 15.12.2014 (т. 4, л.д. 107).

Согласно п. 3.4.2 договора строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 расчет за выполненные работы и переданное технологическое оборудование между сторонами производится ежемесячно на основании подписанных заказчиком актов по форме N КС-2, справок по форме N КС-3, накладных формы ТОРГ-12, актах о взаиморасчетах. Стороны согласовали следующий порядок ежемесячных расчетов в отношении ежемесячно принятых работ и технологического оборудования заказчиком: 75,57% от стоимости принятых заказчиком в каждом месяце работ и технологического оборудования засчитывается в счет погашения аванса; 21,93% от стоимости принятых заказчиком в каждом месяце работ и технологического оборудования оплачивается заказчиком денежными средствами на расчетный счет подрядчика в сроки, установленные пунктом 3.7 договора; 2,5% от стоимости принятых заказчиком в каждом месяце работ и технологического оборудования удерживается заказчиком как гарантийные удержания (пункты 3.11 - 3.16 договора). Зачет аванса осуществляется сторонами на основании ежемесячного подписываемого сторонами акта о взаиморасчетах, в котором указываются основания для проведения зачета аванса (дата и номер актов формы N КС-2, справок формы N КС-3, товарных накладных формы ТОРГ N 12); сумма аванса, направляемая к зачету за месяц; итоговый остаток неотработанного аванса; сумма оплаты за текущий месяц; общая сумма удержания (нарастающим итогом) (т. 4, л.д. 114, 115).

Дополнительные работы, не предусмотренные договором, выполненные подрядчиком по поручению заказчика и принятые заказчиком, могут быть оплачены по решению заказчика в полном объеме денежными средствами на расчетный счет подрядчика за вычетом сумм гарантийного удержания в размере 2,5% (п. 3.4.3 договора, т. 4, л.д. 117-118).

В соответствии с п. 12.12 договора строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 при несоблюдении заказником предусмотренных договором сроков оплаты работ подрядчик вправе истребовать с заказчика пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от не перечисленной в срок суммы за каждый день просрочки до дня фактической оплаты.

Факт исполнения ЗАО "Мосстроймеханизация-5" принятых на себя обязательств по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 по выполнению работ подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, актами о взаимозачетах между сторонами (т. 2, л.д. 150-151; т. 3, л.д. 1-132), однако работы ответчиком оплачены не были.

При этом, вышеуказанные акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке, поскольку при расторжении договора 15.04.2016 в одностороннем порядке заказчик отказался произвести оплату части работ, выполненных ЗАО "Мосстроймеханизация-5".

06.06.2016 между ООО "СУ - 33" (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N 260/543-2016, предметом которого является завершение подрядчиком строительства сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП, в том числе выполнение монтажных и пусконаладочных работ, а также сдача заказчиком совместно с подрядчиком сборочно-комплектовочной базы в эксплуатацию.

Объем работ по завершению подрядчиком строительства сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП определен в локальных сметных расчетах и может уточняться в ходе исполнения договора. Фактический объем выполненных работ определяется подписанными сторонами актами формы N КС-2 (п. 2.1 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016).

Таким образом, ООО "СУ - 33" по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 фактически выполняло работы ранее начатые закрытым акционерным обществом "Мосстроймеханизация-5" и не завершенные им работы по строительству сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП.

Цена договора составляет 215905444 руб. 86 коп. (п. 3.1 договора).

Пунктом 3.4.2 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 предусмотрено, что расчет за выполненные работы и переданное технологическое оборудование между сторонами производится ежемесячно на основании подписанных заказчиком актов по форме N КС-2, справок по форме N КС-3, накладных формы ТОРГ-12. Стороны согласовали следующий порядок ежемесячных расчетов в отношении ежемесячно принятых работ заказчиком: от стоимости принятых заказчиком работ и технологического оборудования удерживается процент денежных средств, пропорциональный выплаченной сумме аванса (при выплате аванса); 2,5% от стоимости принятых заказчиком в каждом месяце работ и технологического оборудования удерживается заказчиком как гарантийные удержания (пункты 3.10 - 3.13 договора); 80% от оставшейся части стоимости принятых заказчиком работ и технологического оборудования оплачивается в течение пяти рабочих дней с даты подписания заказчиком актов по форме N КС-2, справок по форме N КС-3, а 20% - не позднее 20 рабочих дней с даты подписания заказчиком актов по форме N КС-2, справок формы N КС-3.

Сроки выполнения работ указаны в общем графике производства работ (п. 4.1 договора).

В соответствии с п. 4.1.1 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 дата начала производства работ - 07.06.2016, дата окончания работ: в объеме, указанном в локальных сметных расчетах - 07.10.2016, пусконаладочные работы - 30.11.2016, по сдаче сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП в эксплуатацию - 07.12.2016.

Заказчик в течение пяти рабочих дней с даты получения указанных в пункте 3.5 документов, рассматривает их и передает подрядчику подписанные со своей стороны акты формы N КС-2, справки N КС-3, или мотивированный отказ от подписания таких актов и справок с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний. Заказчик вправе указать сроки устранения недостатков и замечаний. В случае отсутствия мотивированного отказа от подписания, работы считаются выполненными и подлежат оплате (п. 3.6 договора).

В соответствии с п. 13.2 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 в случае неисполнения подрядчиком работ в объеме, указанном в локальных сметных расчетах, к 07.12.2016 подрядчик выплачивает заказчику пени (неустойку) в размере 2/300 годовой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день предъявления ответчиком претензии, от стоимости невыполненных работ. Пени начисляются за каждый день просрочки, начиная с даты окончания работ, установленной договором.

Согласно п. 13.3 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 в случае невыполнения подрядчиком работ в объеме локальных смет к договору к 07.12.2016, надлежащее исполнение которых должно быть подтверждено подписанными заказчиком актами приемки выполненных работ по форме N КС-2, и справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, подрядчик обязан выплатить заказчику в течение пяти банковских дней единовременный штраф в 10000000 руб. 00 коп. с даты предъявления заказчиком подрядчику требования о выплате единовременного штрафа. При этом стороны договариваются, что настоящий пункт договора не является основанием для продления (изменения) сроков выполнения работ, установленных договором, так как окончательный срок выполнения работ определен сторонами.

Пунктом 13.13 договора предусмотрено, что при несоблюдении заказчиком по его вине предусмотренных договором сроков оплаты выполненных подрядчиком работ, подрядчик вправе взыскать с подрядчика пени в размере 2/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от не перечисленной в срок суммы. Пени начисляются за каждый день просрочки.

Кроме того, 19.10.2016 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор N 496/544-2016 для устранения недостатков выполненных ранее работ предыдущим подрядчиком (ЗАО "Мосстроймеханизация-5").

09.11.2016 и 01.12.2016 сторонами были подписаны дополнительные соглашения к договору N 496/544-2016 от 19.10.2016, предусматривающие уменьшение стоимости выполненных работ.

07.12.2016 заказчиком и подрядчиком были подписаны акты приемки объекта (т. 1, л.д. 114-163; т. 2, л.д. 1-45), а также подрядчиком были предоставлены заказчику акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (т. 2, л.д. 55-123), которые последний отказался подписывать и в своих ответах заказчик сообщил подрядчику, что готов принять только часть работ.

Кроме того, 22.12.2016 г. в составе приемочной комиссии сторон был подписан акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14 (т. 2, л.д. 46-50).

Ответчик в ходе выполнения работ по договору претензий подрядчику относительно сроков и качества выполнения работ не предъявлял, доказательств направления подрядчику мотивированного отказа от подписания актов о приемке выполненных работ не представил, однако работы ответчиком надлежащим образом истцу оплачены не были.

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик указал, что истцом не представлено доказательств выполнения работ по вышеназванным договорам подряда в полном объеме и надлежащего качества.

Определением Арбитражного суда Московской области от 07.02.2019 была назначена судебная экспертиза по следующим вопросам:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "СУ - 33" работ по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 г. исходя из представленных сторонами в материалы дела доказательств и осмотра спорного объекта?

2) Определить объем и стоимость фактически выполненных ЗАО "Мосстроймеханизация-5" по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 г., уступленных ЗАО "Мосстроймеханизация-5" ООО "СУ - 33" по договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017 г. исходя из представленных сторонами в материалы дела доказательств и осмотра спорного объекта?

3) Соответствуют ли работы, выполненные ООО "СУ - 33" по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 г., и работы, выполненные ЗАО "Мосстроймеханизация-5" по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 г. и уступленные ЗАО "Мосстроймеханизация-5" ООО "СУ - 33" по договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017 г., условиям указанных договоров подряда, технической документации, соответствующим нормам ГОСТа, строительным нормам и правилам, применимым к данным объектам, с учетом эксплуатационного износа?

Из поступившего заключения эксперта N 100/СТЭ-19 от 24.10.2019 по результатам судебной строительно-технической экспертизы следует, что в результате проведенного натурного визуально-инструментального обмера объекта экспертизы и анализа переданной документации экспертами ООО "СБ "Профсекрет" был определен объем фактически выполненных ООО "СУ - 33" работ по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 г., исходя из актов КС-2, представленных сторонами в материалах дела для проведения экспертизы (таблица N 32 на стр. 83-86), стоимость фактически выполненных ООО "СУ - 33" работ составила: 15893375 руб. 41 коп., в том числе НДС 2424413 руб. 21 коп.; стоимость фактически выполненных ЗАО "Мосстроймеханизация-5" по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 г., уступленных ЗАО "Мосстроймеханизация-5" ООО "СУ - 33" по договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017 г. составила 36652185 руб. 31 коп., в том числе НДС 5591011 руб. 31 коп.

При этом в результате проведенного натурного исследования, экспертами ООО "СБ "Профсекрет" были выявлены нарушения следующих строительных норм и правил:

- п. 6.1.14, п. 6.1.6, СП 73.13330.2016 (СНиП 3.05.01-85) "Внутренние санитарно-технические системы зданий";

- п. 2.14, СП 40-101-96 Проектирование и монтаж трубопроводов из полипропилена "Ран-дом сополимер";

- п. 6.3.7, СП 32.13330.2012 Канализация. Наружные сети и сооружения;

- п. 7.5.3, СП 71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия.;

- п. 3.15, СНиП 3.05.04-85* Наружные сети и сооружения водоснабжения и канализации;

- п. 7.2.1., Условия Договора N 260/543-2016 от 06.06.2016 г.;

Подробное описание выявленных дефектов качества фактически выполненных работ, ООО "СУ - 33" по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 г., и работы, выполненные ЗАО "Мосстроймеханизация-5" по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 г. и уступленные ЗАО "Мосстроймеханизация-5" ООО "СУ - 33" по договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017 г. представлено в таблице N 105 на 255-257, том N 1 данного заключения.

В ходе проведения исследования были выявлены как значительные, так и малозначительные дефекты монтажа (таблица 106 на стр. 261-263, том N 1), выполненного подрядчиком ООО "СУ-33".

При этом все дефекты по определению из ГОСТ 15467-79 являются устранимыми и лишь нарушение требований условий монтажа высоты колодцев от уровня земли является неустранимым дефектом. Для исправления устранимых дефектов не потребуются серьезные финансовые затраты. Неустранимый дефект высоты колодца от уровня экономически потребует финансовые затраты, но технически это нецелесообразно, так как данные колодцы можно эксплуатировать.

Согласно выводам экспертов, сделанных в заключении N 100/СТЭ-19 от 24.10.2019, выполненные подрядчиком ООО "СУ-33" работы на объекте "строительно-монтажные работы по возведению сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП", расположенного по адресу: земельный участок с кадастровым номером 50:34:0030102:2, Московская область, Коломенский район, Щуровское военное лесничество, ОАО "НПК "КБМ" объект N 2, объект N 6. - частично не соответствуют условиям указанных договоров подряда, технической документации, соответствующим нормам ГОСТа, строительным нормам и правилам, но с учетом выявленных дефектов объекты экспертизы могут эксплуатироваться.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что заключение эксперта N 100/СТЭ-19 от 24.10.2019, полученное по результатам судебном экспертизы, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и нормам Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, посредством проведенной в рамках дела судебной экспертизы судом установлены значимые и существенные для рассмотрения настоящего спора обстоятельства, а именно: факт надлежащего выполнения ООО "СУ - 33" работ по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 на сумму 15893375 руб. 41 коп., а также факт надлежащего выполнения ЗАО "Мосстроймеханизация-5" работ 36652185 руб. 31 коп. по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014, уступленных ЗАО "Мосстроймеханизация-5" обществу с ограниченной ответственностью "СУ - 33" по договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017.

Таким образом, из материалов дела следует и обоснованно установлено судом первой инстанции, что подрядчики (ЗАО "Мосстроймеханизация-5" и ООО "СУ - 33") по договорам строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 и N 260/543-2016 от 06.06.2016 сдавали ответчику результаты работ, выполненных по договорам по исследованным экспертам актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, которые с учетом результатов судебной экспертизы подтверждают факт надлежащего исполнения ЗАО "Мосстроймеханизация-5" и ООО "СУ - 33" обязательств по договорам строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 и N 260/543-2016 от 06.06.2016, соответственно.

12.10.2017 между ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (цедентом) и ООО "СУ - 33" (цессионарием) был заключен договора уступки требования (цессии), по условиям которого цедент уступает цессионарию право, а цессионарий принимает право требования на получение денежных средств в размере 37939129 руб. 74 коп. от должника - АО "НПК "КБМ" по выполненным цедентом и не оплаченным должником работам по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 (т. 2, л.д. 144-147).

При этом, 30.01.2020 между ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (цедентом) и ООО "СУ - 33" (цессионарием) было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017, в соответствии с которым цедент, помимо права требования денежных средств в размере 37939129 руб. 74 коп. от должника - АО "НПК "КБМ" по выполненным цедентом и не оплаченным должником работам по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014, уступает цессионарию право требования неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, иных штрафных санкций и убытков (т. 18, л.д. 22).

Документы, удостоверяющие права требования к АО "НПК "КБМ", а именно акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 были переданы цедентом цессионарию согласно перечням, указанным в реестрах N 1 и N 2, являющихся приложениями N 1 к договору уступки требования (цессии) от 12.10.2017 (т. 2, л.д. 150-151; т. 3, л.д. 1-132).

О состоявшейся уступке права требования ответчик был уведомлен надлежащим образом.

Разрешая первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (ст. 711 ГК РФ).

Данные требования закона и договорного обязательства ответчиком выполнены надлежащим образом не были.

Доводы ответчика о том, что сумма основного долга по оплате выполненных работ подлежит уменьшению ввиду нарушения подрядчиками сроков выполнения работ по договорам, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку данные обстоятельства могут являться основанием для начисления подрядчикам соответствующей неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательств по договорам, если таковые имелись и предъявлением самостоятельного требования в этой части, а не являться основанием для уменьшения предъявленной ко взысканию суммы основного долга по оплате выполненных и принятых ответчиком работ.

При таких обстоятельствах истцом правомерно заявлено требование о взыскании с ответчика 1661731 руб. 83 коп. основного долга по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 и 36652185 руб. 31 коп. основного долга по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014.

Кроме того, истцом по первоначальному иску были заявлены требования о взыскании с ответчика 10277272 руб. 76 коп. неустойки по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 и 770378 руб. 88 коп. неустойки по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016.

Поскольку ответчиком были нарушены сроки оплаты выполненных работ, требования истца по первоначальному иску о взыскании неустойки, основанные на условиях договоров строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 и N 260/543-2016 от 06.06.2016 (п. 12.12, п. 13.13, соответственно), соответствуют положениям ст. ст. 330, 331 ГК РФ.

Представленные ООО "СУ - 33" расчеты сумм неустойки по договору строительного подряда N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 за период с 10.05.2016 по 11.03.2020 и по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 за период с 08.01.2017 по 11.03.2020 проверены судом и не противоречат закону. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражным судом не установлено и ответчиком не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск.

Рассмотрев встречные исковые требования АО "НПК "КБМ" о взыскании 10000000 руб. 00 коп. штрафа и 8006624 руб. 57 коп. неустойки по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016, суд пришел к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что в соответствии с п. 4.1.1 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 дата начала производства работ - 07.06.2016, дата окончания работ: в объеме, указанном в локальных сметных расчетах - 07.10.2016, пусконаладочные работы - 30.11.2016, по сдаче сборочно-комплектовочной базы по проекту базовый номер Л-02-6207-СП в эксплуатацию - 07.12.2016.

Согласно п. 13.2 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 в случае неисполнения подрядчиком работ в объеме, указанном в локальных сметных расчетах, к 07.12.2016 подрядчик выплачивает заказчику пени (неустойку) в размере 2/300 годовой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день предъявления ответчиком претензии, от стоимости невыполненных работ. Пени начисляются за каждый день просрочки, начиная с даты окончания работ, установленной договором.

В соответствии с п. 13.3 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 в случае невыполнения подрядчиком работ в объеме локальных смет к договору к 07.12.2016, надлежащее исполнение которых должно быть подтверждено подписанными заказчиком актами приемки выполненных работ по форме N КС-2, и справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3, подрядчик обязан выплатить заказчику в течение пяти банковских дней единовременный штраф в 10000000 руб. 00 коп. с даты предъявления заказчиком подрядчику требования о выплате единовременного штрафа. При этом стороны договариваются, что настоящий пункт договора не является основанием для продления (изменения) сроков выполнения работ, установленных договором, так как окончательный срок выполнения работ определен сторонами.

При этом пунктом 13.3 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 предусмотрено, что уплата подрядчиком пени (неустойки) за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 13.2 договора не освобождает подрядчика от уплаты штрафа, предусмотренного договором. В свою очередь уплата штрафа, предусмотренного п. 13.3 договора, не освобождает подрядчика от уплаты пени (неустойки), предусмотренной пунктом 13.2 договора.

Таким образом, доводы ответчика по встречному иску о применении к нему двойной меры ответственности за одно и то же нарушение обязательств (нарушение сроков выполнения работ), противоречат условиям пункта 13.3 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что пунктом 13.2 договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ по договору в виде неустойки, а пунктом 13.3 договора - ответственность подрядчика за невыполнение работ по договору к 07.12.2016 в виде единовременного штрафа.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ООО "СУ - 33" также указало, что акты приемки выполненных работ были подписаны в срок, объект введен в эксплуатацию в декабре 2016 г., а нарушение промежуточных сроков выполнения работ было связано с необходимостью приостановления работ, а также с нарушением сроков выполнения обязательств самим заказчиком.

Из материалов дела следует и обоснованно установлено судом, что подрядчиком производилась приостановка выполнения работ по договору строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 до 17.11.2016 ввиду не предоставления заказчиком части необходимой для выполнения работ проектно-сметной документации (т. 2, л.д. 89-91, т. 8, л.д. 136), ввиду чего работы по договору были сданы позднее.

В процессе рассмотрения дела АО "НПК "КБМ" в материалы дела был представлен акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-14 от 30.06.2017 г. (т. 18, л.д. 36-38), который был исключен судом из числа доказательств по делу на основании заявленного ООО "СУ - 33" ходатайства о фальсификации данного акта и, впоследствии в ответ на это ходатайство АО "НПК "КБМ" заявило о его исключении из числа доказательств по настоящему делу.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что 22.12.2016 г. в составе приемочной комиссии сторон был подписан и не утвержден акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14 (т. 2, л.д. 46-50), однако из материалов дела следует, что работы подрядчиком сдавались по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) в 2017 г.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы были выполнены подрядчиком с нарушением сроков выполнения работ.

Ответчиком по встречному иску заявлено ходатайство о снижении неустойки и штрафа на основании ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В данном случае, при рассмотрении спора, суд первой инстанции обоснованно счел возможным применить нормы ст. 333 ГК РФ.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае может быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О указано на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Также названным Судом разъяснено, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Принимая во внимание компенсационный характер неустойки (штрафа, пени), принцип ее соразмерности последствиям неисполнения обязательств должником, а также принимая во внимание размер возможных убытков в связи с несвоевременным выполнение работ по договору, а также выполнением работ не в полном объеме, учитывая чрезмерно высокие размеры неустойки и штрафа, предусмотренные договором, суд первой инстанции обоснованно счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ и взыскать с ответчика неустойку в размере 4000000 руб. 00 коп. и штраф в размере 5000000 руб. 00 коп.

Суд первой инстанции пришел к обоснованно счел суммы 4000000 руб. 00 коп. неустойки и 5000000 руб. 00 коп. штрафа справедливыми, достаточными и соразмерными, принимая во внимание, что неустойка (штраф, пени) служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Таким образом, исковые требования встречного иска о взыскании неустойки и штрафа подлежат частичному удовлетворению в размере 4000000 руб. 00 коп. и 5000000 руб. 00 коп., соответственно.

В удовлетворении оставшейся части заявленных требований по встречному иску АО "НПК "КБМ" отказано.

Выводы суда являются верными.

Истцом заявлен отказ от иска в части требований о взыскании основного долга в размере 179 736 руб. 31 коп. и 83 325 руб. 76 коп. неустойки.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство об отказе от иска, полагает его подлежащим принятию.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Исходя из указанных норм права, суд апелляционной инстанции полагает, что ходатайство истца об отказе от иска подано уполномоченным лицом, отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права заинтересованных лиц.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, согласно статье 106 АПК РФ относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 112 АПК РФ определено, что вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку назначенная определением Арбитражного суда Московской области от 07.02.2019 судебная экспертиза, проведена, арбитражным судом получено заключение эксперта N 100/СТЭ-19 от 24.10.2019, а стоимость судебной экспертизы согласно выставленным ООО "Системы Безопасности "ПРОФСЕКРЕТ" счетам на оплату N 33 от 23.10.2019, N 77 от 02.06.2020 составила 550000 руб. 00 коп., денежные средства в сумме 550000 руб. 00 коп., внесенные истцом на депозитный счет Арбитражного суда Московской области платежными поручениями N 688 от 10.12.2018, N 192 от 07.06.2019, N 213 от 02.07.2019, подлежат перечислению ООО "Системы Безопасности "ПРОФСЕКРЕТ" с депозитного счета суда.

При этом, поскольку исковые требования ООО "СУ - 33" удовлетворены в полном объеме, а экспертиза была назначена судом по ходатайству истца, внесшего на депозитный счет суда денежные средства для ее проведения, с ответчика обоснованно взысканы 550 000 руб. 00 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Довод АО "НПК "КБМ" о несоответствии выводов экспертов фактическим обстоятельствам дела не обоснован, поскольку в ходе проведения экспертизы был осуществлен выезд на Объект. Натурный осмотр проводился экспертами совместно с представителями АО "НПК "КБМ".

АО "НПК "КБМ" не представило надлежащих возражений на указанное экспертное заключение.

Представленная АО "НПК "КБМ" рецензия на экспертное заключение не содержит замечаний, которые могли бы быть основанием для пересмотра результатов проведенной экспертизы.

Более того, по инициативе АО "НПК "КБМ" суд первой инстанции вызвал эксперта на допрос, в результате которого также не было выявлено нарушений при проведении экспертизы.

АО "НПК "КБМ" не оспорило надлежащим образом выводы эксперта и не заявляло ходатайство ни о проведении повторной экспертизы, ни о проведении дополнительной экспертизы.

Так как принять решение по настоящему делу без специальных знаний не представлялось возможным, судом была назначена экспертиза.

В силу того, что экспертиза проводится специалистами, обладающими специальными знаниями, то она не может быть оспорена только на основании доводов представителя Ответчика, не имеющего необходимого опыта.

Таким образом, экспертная организация обладала всем объемом необходимых документов, в том числе исполнительной документацией и исполнительными схемами.

Более того, эксперты дважды выезжали на Объект для осмотра совместно с представителями АО "НПК "КБМ" и пришли к выводу о выполнении работ в полном объеме.

Заключение экспертизы подготовлено, в том числе, с учетом анализа исполнительной документации.

Более того, судом первой инстанции было установлено, что объект введен в эксплуатацию, что подтверждается Актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14) (Т. 2, л. д. 46 -49).

Довод Ответчика о том, что Акт по форме КС-14 не был утвержден и объект не был введен в эксплуатацию, противоречит материалам дела.

Суд первой инстанции установил, что Акт по форме КС-14 подписан, объект введен в эксплуатацию. Возражения Ответчика основаны на сфальсифицированном Акте по форме КС-14, оценка которому была дана судом первой инстанции, который указал, что Ответчик сам отозвал сфальсифицированный акт.

Более того, Ответчик самостоятельно подтвердил факт ввода Объекта в эксплуатацию, а также факт использования Объекта на протяжении более 2-х лет. (Т. 5, л.д. 8)

Все работы на объекты выполнялись только двумя подрядчиками: АО "МСМ-5" и ООО "СУ-33". Объемы работ не пересекаются.

Все работы, которые выполнялись АО "МСМ-5", выполнялись исключительно в рамках Договора подряда от 12.03.2014 N 2/481ТП2014.

После расторжения указанного договора Истец привлек ООО "СУ-33" для устранения недостатков, обнаруженных в работах АО "МСМ-5" и выполнения работ, которые нужно было полностью выполнить за АО "МСМ-5".

Все работы выполнялись ООО "СУ-33" в рамках Договора строительного подряда N 260/543-2016 от 06.06.2016 и Договора N 496/544-2016 от 19.10.2016 г.

АО "НПК "КБМ" уклонялось от приемки и оплаты работ, выполненных на объекте как АО "МСМ-5", так и ООО "СУ-33".

Право требования оплаты работ, выполненных АО "МСМ-5" и не принятых АО "НПК "КБМ", было уступлено ООО "СУ-33".

Таким образом, ООО "СУ-33" имеет право требования оплаты всей задолженности по оплате работ, выполненных на объекте.

Экспертиза назначалась именно для исследования объемов и стоимости работ, которые не были приняты и оплачены АО "НПК "КБМ".

Задачей экспертов было установить и подтвердить реальные объемы выполненных работ каждым из подрядчиков исходя из документов, представленных в материалы дела.

При проведении экспертизы, в рамках которой эксперты дважды посетили объект, эксперты установили, что в работах, оплату которых требует ООО "СУ-33", задвоения отсутствуют.

В ходе исследования экспертами были подготовлены таблицы, в которых отражен объем фактически выполненных работ, как ООО "СУ-3", так и АО "МСМ-5". В таблицах также указаны первичные документы, на основании которых сделаны выводы экспертов.

В своем письменном объяснении АО "НПК "КБМ" ошибочно полагает, что работы на сумму 14 411 379,89 руб. (т.11 л.д. 94-95), отраженные экспертами в заключении, отношения к оспариваемым работам не имеют.

По стоимости данных работ и объему у сторон действительно не было спора, спор заключался в отношении работ, указанных в односторонне подписанных актах. Именно поэтому перед экспертами ставился вопрос натурного обследования и определения стоимости работ по всем документам, имеющимся в материалах дела по договорам N 2/481ТП2014 от 12.03.2014 и N 260/543-2016 от 06.06.2016.

Натурное обследование выполненных работ на месте позволяет определить в соответствии с исполнительной документацией места и объемы выполнения работ и исключить задвоение объемов, ведь нельзя натурно дважды подтвердить один и тот же объем.

Акты КС-2, КС-3 и исполнительная документация были предоставлены в материалы дела и направлены экспертам. В том числе по вышеуказанным спорным работам.

Изучив документы и посетив объект, эксперты сделали обоснованный вывод о том, что работы фактически были выполнены в полном объеме и об обоснованности заявленных требований.

АО "НПК "КБМ" заявляло довод о возможном задвоении оплат еще при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Данный вопрос был исследован судом, в том числе принимая во внимание объяснения эксперта в судебном заседании.

Таким образом, заключение экспертов дано с учетом анализа возможного задвоения объемов работ и его исключения.

Факт отсутствия задвоений объемов работ подтвержден экспертом и установлен судом первой инстанции.

Доводы АО "НПК "КБМ" о двойной оплате части работ АО "МСМ-5" оплаченных также ООО "СУ-33" в рамках выполнения работ по Договору N 496/544-2016 от 19.10.2016 г. также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Те работы, которые выполняло ООО "СУ-33" в рамках исполнения Договора N 496/544-2016 от 19.10.2016 г. относились к принятым у АО "МСМ-5" и оплаченным работам, потому как гарантийный обязательства из смысла Договора N2/481ТП2014 от 12.03.2014 возникают только после приемки работ. Кроме того, работы по Договору 496/544-2016 от 19.10.2016 г. были оплачены ООО "Су-33" из средств гарантийного резерва АО "МСМ-5", то есть за счет АО "МСМ-5".

К аналогичному выводу пришел Арбитражный суд г. Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела А40-134397/2019.

Поэтому факт оплаты работ по Договору N 496/544-2016 от 19.10.2016 г. не являлся предметом рассмотрения в настоящем деле.

Работы, выполняемые в рамках Договора N 496/544-2016 от 19.10.2016 г. не могут пересекаться со спорными работами в рамках настоящего дела, в связи с чем двойной оплаты быть не может.

Приведенные доводы фактически дублируют возражения на первоначальный иск и обоснование встречного иска, всем этим доводам и возражениям судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Каких-либо новых обстоятельств либо доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, апеллянтом не приведено и не представлено.

В связи с чем решение суда первой инстанции в остальной части подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1, 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ООО "СУ-33" от иска в части требований о взыскании основного долга в размере 179 736 руб. 31 коп. 83 325 руб. 76 коп. неустойки.

Решение Арбитражного суда Московской области от 10.07.2020 в указанной части отменить.

Производство по делу N А41-31105/18 в указанной части прекратить.

Произвести зачет удовлетворенных требований, в результате зачета взыскать с АО "НПК" КБМ" в пользу ООО "СУ-33" 40 724 727 руб. 71 коп.

В остальной части решение от 10.07.2020 оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

М.А. Немчинова В.Н. Семушкина