Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-69920/20 по делу N А40-82432/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2021 г. N Ф05-12295/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-82432/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2020 по делу N А40-82432/2020

по заявлению АО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1. ТСЖ "Атлант", 2. АО "ОЭК"

об оспаривании предупреждения от 31.03.2020,

в присутствии:

от заявителя:	Назарова Е.С. по дов. от 25.11.2020;
от заинтересованного лица:	Сатина Е.Н. по дов. от 21.01.2021;
от третьих лиц:	1. Малышева А.И. по дов. от 12.03.2020; Федорова С.Д.- председатель по протоколу N 3 от 01.11.2019 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований акционерного общества "Мосэнергосбыт" (заявитель, Общество) о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 31.03.2020 N ЕС/16655/20.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Третье лицо - АО "ОЭК", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителя в судебное заседание не обеспечил, ввиду чего апелляционная жалоба рассмотрена в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Определением от 11.01.2021 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 11.02.2021.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 11.02.2021 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ ввиду нахождения судьи В.И. Попова в отпуске.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, считая, что в действиях АО "Мосэнергосбыт" отсутствую признаки злоупотребления доминирующим положением, при этом Общество совершило действия прямо предписанное законодательством, в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Представитель Московского УФАС России в судебном заседании письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Представитель третьего лица - ТСЖ "Атлант" в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представил сведения о приборах учета, установленных в многоквартирном доме, находящемся в управлении товариществом.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого предупреждения послужило наличие, по мнению УФАС, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в действиях АО "Мосэнергосбыт", выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, в части навязывания невыгодных условий договора энергоснабжения от 29.12.2007 N 49044361, заключенного между АО "Мосэнергосбыт" и ТСЖ "Атлант", в отношении многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Милашенкова, д. 1 (далее - МКД), а именно направления Дополнительного соглашения к Договору от 01.08.2019 N б/н, предусматривающего принятие в качестве расчетных для определения объема электроэнергии, поданной в МКД, приборов учета NN 32371031, 32371220, 32360820, 32371119, 32371363, 32371204, 32371025, 32371205, установленных не в МКД, что не соответствует положениям Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, что привело к ущемлению интересов ТСЖ "Атлант".

Полагая, что предупреждение, выданное Московским УФАС России не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также незаконно возлагает на него обязанности, АО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что установленные АО "ОЭК" приборы учета по смыслу закона не являются коллективными (общедомовыми), и основания для принятия их к расчету отсутствуют, в связи с чем, антимонопольный орган верно квалифицировал в действиях Общества признаки нарушения ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная коллегия не соглашается с выводами суда и усматривает основания для их переоценки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемым предупреждением АО "Мосэнергосбыт" предписано:

- отозвать дополнительное соглашение от 01.08.2019 N б/н к договору от 29.12.2007 N 49044361 (далее - Договор), заключенному с ТСЖ "Атлант";

- не принимать к расчетам по Договору показания приборов учета N N 32371031, 32371220, 32360820, 32371119, 32371363, 32371204, 32371025, 32371205 в качестве общедомовых (коллективных) приборов учета в многоквартирном доме в период с 01.08.2019.

Проанализировав изложенные обстоятельства спорной ситуации, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что у Московского УФАС России отсутствовали правовые основания для выдачи оспариваемого предупреждения в силу нижеследующего.

Целями введения института предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, среди прочего являлись: пресечение в максимально кроткие сроки и с наименьшими затратами отдельных нарушений Закона о защите конкуренции; восстановление прав и законных интересов лиц, претерпевающих неблагоприятные последствия неправомерных действий; снижение количества дел о нарушении антимонопольного законодательства; предоставление лицам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства, возможности избежать последующих административных процедур при выполнении предупреждения, - то есть в целом повышение эффективности антимонопольного регулирования.

Предписываемые предупреждением действия, при том, что предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Такие меры должны быть соразмерными, необходимыми и достаточными. Под исполнимостью предупреждения следует понимать наличие реальной возможности у лица в установленный срок прекратить действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранить причины и условия, способствовавшие возникновению такого нарушения, а также его последствия.

Исходя из требований ст. 10 Закона о защите конкуренции и п. 4 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

При этом согласно позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.04.2011 N 14185/10, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

В силу положений пункта 2 Правил N 354, под коллективным (общедомовым) прибором учета (далее - ОДПУ) понимается средство измерения (совокупность средств измерения и дополнительного оборудования), используемое для определения объемов (количества) коммунального ресурса, поданного в многоквартирный дом.

Согласно п. 5 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) до 1 июля 2012 года собственники помещений в многоквартирных домах обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. При этом многоквартирные дома в указанный срок должны быть оснащены коллективными (общедомовыми) приборами учета используемой электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемой электрической энергии.

В силу требований п. 12 ст. 13 Закона N 261-ФЗ и п. 150 Основных положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения, ОПФРР) до 1 июля 2013 года (в части оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета электрической энергии) в случае невыполнения собственниками многоквартирных домов обязанности по их оснащению приборами учета в сроки, установленные ст. 13 Закона N 261-ФЗ, сетевые организации обязаны совершить действия по их оснащению приборами учета.

Собственники помещений в многоквартирном доме, находящемся под управлением ТСЖ "Атлант", в установленный законом срок не исполнили свою обязанность по оснащению МКД общедомовыми (коллективными) приборами учета.

В этой связи, руководствуясь п. 12 ст. 13 Закона N 261-ФЗ и п. 150 ОПФРР АО "ОЭК" были установлены и введены в эксплуатацию ОДПУ на объектах, управление которыми осуществляет ТСЖ "Атлант".

Согласно п. 5 Акта разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений от 19.03.2003 (далее - АРБП), составленного между АО "ОЭСК" и ТСЖ "Атлант", границей балансовой принадлежности в отношении МКД, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Милашенкова, д. 1, является "болтовой контакт кабельных наконечников в ТП-23604".

В связи с чем ОДПУ установлены сетевой организацией в ТП 23604, т.е. в месте по которой проходит граница балансовой принадлежности, согласованной между АО "ОЭСК" и ТСЖ "Атлант" в соответствии с АРБП. При этом границы балансовой принадлежности не изменялись сторонами договора.

В силу требований п. 143, 144, 147 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета.

Согласно абз. 3 п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон) является документом, составленным собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), определяющим границы балансовой принадлежности.

В силу требований абз. 7 п. 2 Правил N 861 граница балансовой принадлежности - линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Таким образом, в силу требований вышеуказанных норм и п. 5 АРБП сетевой организацией установлены ОДПУ в ТП 23604, по которой проходит граница балансовой принадлежности между АО "ОЭК" и ТСЖ "Атлант" в отношении МКД, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Милашенкова, д. 1.

В п. 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденные постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491 (далее - Правила N 491) указано, что внешней границей электросетей входящих в состав общего имущества, если иное не установлено законодательством Российской Федерации, является внешняя граница стены многоквартирного дома, а границей эксплуатационной ответственности при наличии коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего коммунального ресурса, если иное не установлено соглашением собственников помещений с исполнителем коммунальных услуг или ресурсоснабжающей организацией, является место соединения коллективного (общедомового) прибора учета с соответствующей инженерной сетью, входящей в многоквартирный дом.

При этом согласно п. 1, пп. "ж" п. 2 Правил N 491 состав общего имущества может быть определен собственниками помещений в многоквартирном доме.

В состав общего имущества включаются иные объекты, предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства многоквартирного дома, включая трансформаторные подстанции, тепловые пункты, предназначенные для обслуживания одного многоквартирного дома, коллективные автостоянки, гаражи, детские и спортивные площадки, расположенные в границах земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.

В силу требований абз. 7 п. 2 Правил N 861 граница балансовой принадлежности" - линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Из п. 5 АРБП, составленного между АО "ОЭСК" и ТСЖ "Атлант", следует, что стороны, разделяя объекты электроэнергетики по признаку собственности или владения, установили границу балансовой принадлежности на болтовых контактах кабельных наконечников в ТП-23604.

В связи с чем, из указанного акта следует, что стороны по своей воле определили, что кабельные линии от указанной границы до МКД находятся во владении ТСЖ "Атлант" и относятся к обще домовому имуществу.

АО "Мосэнергосбыт", учитывая информацию, отраженную в АРБП и руководствуясь требованиями вышеуказанных норм, при участии представителей сетевой организации были осуществлены мероприятия по допуску ОДПУ в эксплуатацию и по его итогам составлены Акты допуска ОДПУ в эксплуатацию от 01.08.2019 б/н, которые были установлены АО "ОЭК" в ТП-23604.

Указанные акты допуска ОДПУ в эксплуатацию были составлены с соответствии с требованиями законодательства.

Уведомление о допуске приборов учета в эксплуатацию АО "Мосэнергосбыт" направляло ТСЖ "Атлант" на адрес электронной почты, указанный в договоре.

Потребитель ответным письмом подтвердил получение уведомления, но при этом не принял участие в процедуре допуска приборов учета в эксплуатацию.

В соответствии с п. 21, 21(1) Правил, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденные постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 N 124 (Правила N 124) порядок расчета объема электрической энергии, поставленной в многоквартирный дом, и определения обязательств исполнителя коммунальных услуг по оплате поставленного коммунального ресурса на общедомовые нужды предусматривает обязательный расчет исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета (ОДПУ).

В связи с чем АО "Мосэнергосбыт" после проведения мероприятий по допуску ОДПУ в эксплуатацию:

- в адрес ТСЖ "Атлант" было направлено письмо от 16.09.2019 N ИП/27-4336/19 с приложением дополнительного соглашения к Договору и приложения N 2 к Договору (реестр источников энергоснабжения от 01.08.2019 в новой редакции), в котором отражены ОДПУ, установленные сетевой организацией, и характеристики указанных приборов учета;

- с 01.08.2019 расчет объема потребления электрической энергии многоквартирным домом, находящимся на обслуживании ТСЖ "Атлант", осуществлен с применением показаний ОДПУ, установленных в ТП-23604, по которой проходит граница балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства между сетевой организацией (АО "ОЭК") и ТСЖ "Атлант".

Таким образом, действия по приведению учета объема потребленной электроэнергии и расчетов в отношении указанного многоквартирного дома в соответствии с требованием законодательства, а именно требований ст. 13 ФЗ N 261 и п. 21, 21(1) Правил N 124, не являются и не могут являться ущемлением интересов ТСЖ "Атлант" и содержать признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, так как совершение указанных действий прямо предписано действующим законодательством.

Позиция антимонопольного органа основана исключительно на толковании пункта 2 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, содержащего только Понятия, используемые в Правилах, без установления процедуры осуществления установки приборов учета электрической энергии и их обязательного переноса, в связи с внесенным изменениями в Правила, всеми субъектами рассматриваемых правоотношений с мест разграничения балансовой принадлежности на стены жилых домов.

С учетом изложенного, антимонопольным органов выдано оспариваемое Предупреждение при отсутствии в действиях АО "Мосэнергосбыт" признаков злоупотребления доминирующим положением и в условиях совершения Обществом действий, прямо предписанных законодательством, в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Предупреждение, вынесенное Московским УФ АС России в отношении АО "Мосэнергосбыт", обязывающее отозвать дополнительное соглашение от 01.08.2019 N б/н к договору от 29.12.2007 N 49044361, заключенному с ТСЖ "Атлант" и не принимать к расчетам по Договору показания ОДПУ с 01.08.2019, не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также незаконно возлагает на него обязанности.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований АО "Мосэнергосбыт".

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы с антимонопольного органа подлежит взысканию в пользу Общества понесенные им по делу судебные расходов.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2020 по делу N А40-82432/2020 отменить.

Признать незаконным предупреждение УФАС России по г. Москве от 31.03.2020 N ЕС/16655/20.

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу АО "Мосэнергосбыт" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 (три тысячи) руб., по апелляционной жалобе 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева