Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 г. N 09АП-2582/21 по делу N А40-53650/2020

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-53650/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТРОЙСЕРВИС", АО "АКВА-МАЙЛ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2020 по делу N А40-53650/2020 по иску АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "АКВА-МАЙЛ" (07078, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ОРЛИКОВ, ДОМ 5, СТРОЕНИЕ 3, ЭТАЖ 6 ПОМ I КОМ 43 Ч КАБ 630, ОГРН: 1117746048804, Дата присвоения ОГРН: 28.01.2011, ИНН: 7708733174, КПП: 7708010016) ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙСЕРВИС" (129344, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ИСКРЫ, ДОМ 31, КОРПУС 1, ОФИС 504, ОГРН: 5067746124298, Дата присвоения ОГРН: 15.08.2006, ИНН: 7716556120, КПП: 771601001) об обязании подписать первым кварталом 2020 года 2 экземпляра итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по договору строительного подряда N 6/16-1 от 07.09.2016 г., взыскании неотработанного аванса в размере 925 729 руб. 60 коп., неустойку в размере 3 448 580 руб. 48 коп., встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙСЕРВИС" о взыскании долга,

При участии в судебном заседании:

от истца: Якупов А.К. по доверенности от 20.11.2020,

от ответчика: Воронов С.В. по доверенности от 20.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "АКВА-МАЙЛ" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" с учетом уточнений об обязании подписать 18 февралём 2020 года 2 (Два) экземпляра итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по Договору строительного подряда N 6/16-1 от 07.09.2016 г. (за исключением дополнительных работ, предусмотренных Дополнительным соглашением N 1 к Договору) на сумму 31 946 540,12 рублей 12 копеек, в т.ч. НДС 20 % в размере 5 324 423,35 рубля 35 копеек в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу, взыскании неотработанного аванса в размере 925 729 руб. 60 коп., неустойки, начисленной в соответствии с п. 10.3 Договора в размере 3 448 580 рублей 48 копеек.

Встречный иск заявлен о взыскании долга в сумме 655 868,85 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. В удовлетворении встречного иска отказано.

Стороны не согласились с решением суда, в связи с чем подали апелляционные жалобы.

Акционерное общество "АКВА-МАЙЛ" в своей апелляционной жалобе просило решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить и первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" в своей апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционные жалобы, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения судебного акта.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 6/16-1 от 07 сентября 2016 г. и дополнительные соглашения к нему.

С учетом дополнительного соглашения N 7 от 23.05.2018 сторонами продлен срок выполнения работ до 30.08.2018.

В обоснование первоначального иска истец указал, что 16.01.2020 в связи с утратой интереса к исполнению договора, руководствуясь пунктами 10.3, 14.5, 14.8.3 Договора, Заказчик направил в адрес Подрядчика письменную претензию N 2019/12 от 27.12.2019, в которой сообщил о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Договора с даты получения претензии. Потребовал подписать 2 (Два) экземпляра итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по Договору, 1 (Один) из которых вернуть Заказчику, в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты получения претензии. Потребовал осуществить возврат суммы неотработанного аванса в размере 925 729,60 руб. в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты получения претензии. Договор расторгнут в одностороннем порядке 18.02.2020.

Встречный иск мотивирован тем, что работы по договору выполнены на сумму превышающую перечисленный аванс, в связи с чем за ответчиком по встречному иску имеется задолженность в сумме 655 868,85 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания задолженности, а также обязании подписать итоговый акт, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, согласно материалам дела истец оплатил ответчику 31 290 671,27 руб. При этом согласно актам оперативного учета КС-2 выполнено работ на 31 946 540,2 руб. Претензий по качеству фактически выполненных работ не предъявлялось. При этом сам истец по первоначальному иску не оспаривает факт выполнения работ на сумму 31 946 540,12 руб.

Позиция истца по первоначальному иску сводится к том, что из суммы выполненных подрядчиком работ заказчиком удерживалась сумма гарантийного удержания в размере 5%, а авансовые платежи удерживались заказчиком при оплате выполненных работ пропорционально их стоимости. Таким образом, по мнению истца, из суммы выполненных работ (31 946 540,12 руб.) заказчик удержал сумму гарантийного резерва (1 581 598,45 руб.), в связи с чем получилась сумма освоенных авансовых платежей (30 364 941,67 руб.). Таким образом, сумма неотработанного аванса составляет 925 729,60 руб. (31 290 671,27 - (31 946 540,12 - 1 581 598,45)).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии факта неосновательного обогащения на стороне ответчика, поскольку сумма выполненных работ (31 946 540,12 руб.) покрывает сумму перечисленных в адрес ответчика денежных средств (31 290 671.27 руб.).

Доводы апелляционной жалобы акционерного общества "АКВА-МАЙЛ" о том, что вышеуказанная сумма входила в состав 5-ти процентного гарантийного удержания и была переплачена ответчику, отклоняется апелляционным судом.

Согласно п. 3.3.2 договора возврат удержанной суммы гарантийного резерва осуществляется по истечении 10 рабочих дней по истечении гарантийного срока, который согласно п. 8.1 Договора составлял 24 месяца. Дата начала течения гарантийного срока с 23 октября 2017 года (с момента подписания последнего акта оперативного учета по форме КС-2 N 10 от 23.10.2017). Соответственно этот срок истек 23 октября 2019 года. Таким образом, на момент подачи истцом искового заявления (на 19 марта 2020 г.) срок оплаты полной суммы гарантийного резерва, включая ранее оплаченные им Ответчику денежные средства в сумме 925 729, 6 руб., уже наступил. При изложенных обстоятельствах оснований для их обратного взыскания с ответчика не имелось.

Требования первоначального иска об обязании ответчика подписать итоговый акт сдачи-приемки работ по спорному договору после расторжения договора и датой 18 февраля 2020 года, не основано на нормах гражданского законодательства, что было обоснованно указано в решении суда. Приведенные Истцом нормы материального права - ст. 729, п.4 ст. 753 ГК РФ не предусматривают обязанности подрядчика подписывать акты сдачи-приемки работ после прекращения действия договора и прошедшими датами.

Более того, согласно ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Способы защиты гражданских прав определены ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой защита гражданских прав осуществляется способами указанными в ней, а также иными способами, предусмотренными законом. Исходя из смысла указанных норм закона, заинтересованное лицо - лицо, чьи права нарушены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должником, должно избрать такой способ защиты нарушенного права, который предусмотрен законом для конкретного вида правоотношений и который позволит восстановить нарушенное право.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что избранный истцом способ защиты в виде обязания ответчика подписать итоговый акт не соответствует способам защиты, предусмотренным положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не может привести к восстановлению нарушенного права истца, так как решение должно отвечать требованию исполнимости.

Выбранный истцом способ защиты права не приведет к исполнению судебного акта и, как следствие, к достижению результата, направленного на прекращение нарушений прав истца, в том числе и в порядке исполнительного производства.

Предъявление иска заинтересованным лицом имеет целью восстановление нарушенного права, при этом лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать не только то, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, но также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права приведет к его восстановлению.

Предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство. В то же время, права и интересы лица, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска об обязании исполнить условие договора, поскольку требование о понуждении исполнить обязательство в натуре может быть удовлетворено только при наличии возможности исполнения судебного акта.

Таким образом, данное требование правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

В рамках первоначального иска также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 3 448 580,48 руб. за период с 31.08.2018 по 05.11.2019 с учетом 10% ограничения.

За нарушение сроков выполнения Работ, в соответствии с п. 10.3 Договора предусмотрена ответственность, в виде начисления Подрядчику неустойки в размере 0,1 % от Стоимости работ, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более 10 % от Стоимости работ.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции признал расчет неустойки верным, в связи с чем удовлетворил первоначальный иск в указанной части.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из содержания первоначального искового заявления, а также из расчета неустойки истец произвел расчет пени, с которым согласился суд, исходя из общей суммы договора (34 485 804,76 руб.), не учитывая стоимости выполненных работ (31 946 540,12 руб.).

Апелляционный суд считает, что начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части обязательства, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за обязательства, которые были исполнены надлежащим образом. Данный подход не отвечает также правилам о соразмерности и пропорциональности гражданско-правовой ответственности.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 13.05.2010 N 839-О-О, исходя из общеправового принципа справедливости в сфере регулирования имущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, защита права собственности и иных имущественных прав (в том числе прав требования) должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота - собственников, кредиторов, должников.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания неустойки в заявленном размере сделаны без учета принципов соразмерности и пропорциональности, с нарушением норм материального права.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции произвел перерасчет неустойки от стоимости неисполненных обязательств в размере 2 539 264,64 руб. (34 485 804,76 - 31 946 540,12). Таким образом, сумма правомерно начисленной неустойки составит 1 096 962,32 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной неустойки.

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Между тем сумма неустойки в размере 1 0096 962,32 руб. является соразмерной и адекватной последствиям нарушенного обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не установлено. Приведенные ответчиком доводы о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению с взысканием по первоначальному иску 1 096 962,32 руб. неустойки.

В рамках встречного иска заявлено требование о взыскании 655 868,85 руб. задолженности.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что разница в 655 868.85 рублей является частью не полностью выплаченного гарантийного резерва и одновременно долгом по оплате работ.

Согласно п. 3.3.2. договора возврат удержанной суммы гарантийного резерва осуществляется по истечении 10 рабочих дней по истечении гарантийного срока.

Согласно п. 8.1. договора гарантийный срок - 24 месяца с даты итогового акта сдачи-приемки выполненных работ.

В связи с тем, что итоговый акт сторонами не подписывался, следует считать начало гарантийного срока с момента подписания последнего акта оперативного учета по форме КС-2 N 10 от 21.10.2017.

Таким образом, общая задолженность АО "АКВА_МАЙЛ" перед ООО "Стройсервис" за выполненные работы составляет: 31 946 540.12 рублей - 31 290 671.27 руб. = 655 868,85 рублей. Сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания. Срок выплаты гарантийного удержания не наступил. Исковые требования ООО "СТРОЙСЕРВИС" заявлены преждевременно.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом о преждевременности заявленного встречного иска.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд учитывает, что установленные договором основания и срок возврата спорной гарантийной суммы наступили.

Дата начала течения гарантийного срока с 23 октября 2017 года (с момента подписания последнего акта оперативного учета по форме КС-2 N 10 от 23.10.2017). Соответственно этот срок истек 23 октября 2019 года.

Согласно п. 3.3.2. договора возврат удержанной суммы гарантийного резерва осуществляется по истечении 10 рабочих дней по истечении гарантийного срока.

Таким образом, на момент подачи встречного искового заявления (01.10.2020) срок оплаты полной суммы гарантийного резерва наступил.

При таких обстоятельствах встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с абз. 2 ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2020 по делу N А40-53650/2020 изменить, изложив в следующей редакции:

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" в пользу акционерного общества "АКВА-МАЙЛ" неустойку в размере 1 096 962,32 руб., расходы по государственной пошлине в размере 11 253 руб. В остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с акционерного общества "АКВА-МАЙЛ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" сумму задолженности в размере 655 868,85 руб., расходы по государственной пошлине по иску в размере 16 117 руб., расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 2 198 руб.

Произвести зачет встречный требований в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИС" в пользу акционерного общества "АКВА-МАЙЛ" 434 031,47 руб.

Взыскать с акционерного общества "АКВА-МАЙЛ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова О.Н. Семикина