Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-74898/20 по делу N А40-260098/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2021 г. N Ф05-9345/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

18 февраля 2021 г.

Дело N А40-260098/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Кировой Александры Алексеевны и Кировой Елены Анатольевны на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2020 года по делу N А40-260098/19, принятое судьей З.М. Готыжевой, о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича, Кировой Елены Анатольевны по обязательствам ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, и о взыскании 41 549 037,79 рублей в пользу ФНС России в лице ИФНС России N 8 по г. Москве

при участии в судебном заседании: от Кировой А.А. - Григорьев-Александров В.А. по дов. от 05.11.2020, от Кировой Е.А. - Крайник А.А. по дов. от 03.12.2019, от УФНС России по г. Москве - Генералова А.Ю. по дов. от 22.01.2021

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-204122/17-103-220 заявление ИФНС России N 8 по г. Москве о признании ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом) и приложенные к нему материалы возвращены заявителю.

В Арбитражный суд города Москвы 30.09.2019 поступило заявление ИФНС России N 8 по г. Москве о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича и Кировой Елены Анатольевны по обязательствам ООО "ФригоСтар".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2020 судебное заседание по рассмотрению заявления ИФНС России N 8 по г. Москве о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича и Кировой Елены Анатольевны по обязательствам ООО "ФригоСтар" отложено на 09.11.2020.

Судом рассмотрена обоснованность заявления ИФНС России N 8 по г. Москве о привлечении контролирующих ООО "ФригоСтар" лиц к субсидиарной ответственности.

В ходе судебного заседания представитель уполномоченного органа поддержал доводы своего заявления.

Представитель Кировой Александры Алексеевны, а также представитель Кировой Елены Анатольевны возражали против удовлетворения заявления уполномоченного органа.

Представитель Кировой Александры Алексеевны представил письменное ходатайство о приостановлении производство по делу N А40-260098/19-103-119 до разрешения дела N А40-62507/2017.

Представитель уполномоченного органа возражал против удовлетворения ходатайства о приостановлении производство по делу.

Арбитражный суд города Москвы решением от 10.11.2020 года:

Отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу,

Привлек солидарно к субсидиарной ответственности Кирову Александру Алексеевну, Кирова Алексея Юрьевича, Кирову Елену Анатольевну по обязательствам ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, и взыскал 41 549 037,79 рублей в пользу ФНС России в лице ИФНС России N 8 по г. Москве.

Не согласившись с принятым решением, Кирова Александра Алексеевна и Кирова Елена Анатольевна подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить. При этом Кирова А.А. просит прекратить производство по делу.

В обоснование своей позиции Кирова Елена Анатольевна и Кирова Александра Алексеевна указывают, что в судебном заседании 09 ноября 2020 года заявлялось ходатайство о приостановлении производства, что отражено в протоколе судебного заседания, однако суд не вынес определение об отказе в удовлетворении ходатайства, а в нарушение Закона отказал в удовлетворении ходатайства не определением, а судебным решением. В протоколе отказ в удовлетворении ходатайства так же не отражён.

Киров Алексей Юрьевич и Кирова Елена Анатольевна, являясь участниками ООО "ФригоСтар", не участвовали фактически в хозяйственной деятельности данной организации.

Генеральный директор ООО "ФригоСтар" Кирова Александра Алексеевна действовала с должной осмотрительностью и добросовестно вела хозяйственную деятельность, но противоречащие закону действия сотрудников ИФНС России N 8 по г. Москве привели к уничтожению бизнеса и ликвидации ООО "ФригоСтар".

По существу налоговый орган сфабриковал доводы, подтверждающие нарушения, установленные выездной проверкой.

В рассматриваемой ситуации, основанием для отказа в подтверждении заявленных налоговых вычетов по НДС и включения в состав расходов затрат послужили обстоятельства, сфабрикованные Инспекцией в рамках проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ведения Обществом финансово-хозяйственной деятельности с ООО "РезервПромСервис" и ООО "Эфес", свидетельствующие, по мнению Ответчика, о получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с вышеуказанными контрагентами.

Представленные ООО "ФригоСтар" документы для обоснованности произведенных расходов в целях налогообложения прибыли, а также включения в состав вычетов сумм НДС в своей совокупности и взаимной связи указывают на обоснованность произведенных налоговых вычетов и не содержали состава правонарушения.

Доводы, указанные в заявлении Налогового органа, о переводе активов ООО "ФригоСтар" на ООО "Антей Трейд" не соответствуют действительности. То, что работники ООО "ФригоСтар" в части устроились на работу в другую организацию, а так же перезаключение договоров контрагентов, не является основанием для вывода о переводе активов,

В данном судебном деле Истец предъявил иск о привлечении Кировой Е.А., Кирова А.Ю. и Кировой А.А. к субсидиарной ответственности, минуя полный цикл процедуры конкурсного производства. То есть, не были оспорены сделки должника, не была взыскана дебиторская задолженность, не взысканы убытки и т.д.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что действия (бездействия) бывшего руководителя и учредителей должника преследовали собой цель доведения должника до банкротства.

По результатам проведенного анализа финансового состояния должника Налоговым органом не установлены признаки преднамеренного банкротства, а также факт банкротства должника по вине лиц, имевших возможность своими действиями и решениями влиять на деятельность должника.

Налоговым органом не представлены также документальные доказательства, подтверждающие наличие у должника иных кредиторов, удовлетворение требований перед которыми или перед одним из которых привело к невозможности исполнения обязательств перед другими кредиторами.

При таких обстоятельствах у бывшего руководителя ООО "ФригоСтар" Кировой Александры Алексеевны, а также и участников общества Кирова Алексея Юрьевича и Кировой Елены Анатольевны не имелось оснований обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, зная об отсутствии признаков неплатежеспособности и недостаточности его имущества.

Учитывая, что Налоговый орган узнал и установил виновность Кировой Александры Алексеевны 09.08.2016 году, в то время как с исковым заявлением обратился в суд лишь в 30.09.2019, имеются основания о пропуске уполномоченным органом срока исковой давности для обращения с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "ФригоСтар" Кировой Александры Алексеевны, а также и участников общества Кирова Алексея Юрьевича и Кировой Елены Анатольевны к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителей апелляционных жалоб поддержали их доводы и требования, представитель УФНС России по г. Москве возражал против их удовлетворения.

При этом судом оставлено без удовлетворения ходатайство Кировой А.А. о приостановлении производства по делу N А40-260098/19-103-119 до разрешения дел N А51-3433/2020 о взыскании убытков и N А40-206255/2020 об оспаривании исключения ООО "ФригоСтар" из ЕГРЮЛ, поскольку, с учетом предмета и основания заявленных требований, невозможности рассмотрения настоящего дела не установлено.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство о приостановлении производства по делу, пришел к следующему выводу.

Частью 9 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, предусмотренном пунктом 1 части 1 статьи 143 названного Кодекса, производство по делу приостанавливается до вступления в законную силу судебного акта соответствующего суда.

Наличие обязательного основания для приостановления производства по делу не зависит от усмотрения суда и служит гарантом прав и законных интересов лица, участвующего в деле, обратившегося с таким ходатайством.

Объективной предпосылкой применения данной нормы процессуального права является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения по другому делу, которое будет иметь какие-либо процессуальные или материальные последствия для разбирательства по рассматриваемому делу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Исходя из смысла указанных норм, обязательным основанием для приостановления производства по делу является невозможность его рассмотрения до принятия решения по другому делу и вступления его в законную силу.

Рассмотрение одного дела до разрешения другого дела признается невозможным, если обстоятельства, исследуемые в другом деле, либо результат его рассмотрения имеют значение для данного дела, то есть могут повлиять на результат его рассмотрения по существу.

Данная норма направлена на устранение конкуренции между судебными актами по делам с пересекающимся предметом доказывания.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ обязанность приостановить производство по делу связана не с фактом наличия в производстве суда другого дела, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом спора до принятия решения по другому делу.

Между тем объективной невозможности рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции не установлено, с учетом предмета и основания заявленных требований в рамках настоящего дела и дела N А40-62507/2017, находящегося в производстве Арбитражного суда города Москвы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заявитель, обращаясь с настоящим заявлением, указывает на то, что ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании должника ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда от 21.02.2018 по делу N А40-204122/17-103-230 заявление о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФригоСтар" возвращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

В обоснование заявления уполномоченный орган указывает на то, что Инспекцией ФНС России N 8 по г. Москве в отношении ООО "Фригостар" была проведена выездная налоговая проверка (срок проведения проверки: с 23.06.2015 по 19.02.2016) по факту уклонения ООО "Фригостар" от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией за период с 2012-2014 гг. Решением Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве от 09.08.2016 N16/59 ООО "Фригостар" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения. Размер ущерба, причиненного ООО "Фригостар" бюджету Российской Федерации, составил 33 735 761 руб. В связи с невыполнением должником обязанности по уплате обязательных платежей по НДС за 2015 г., 2016 г., 1, 2, 3 кв. 2017 года у ООО "Фригостар" образовалась задолженность в размере 7 817 326, 79 руб. Если размер основного долга, установленного ненормативным правовым актом, превышает 50 % от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов по основной сумме задолженности, то это является доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11. Закона о банкротстве, а, следовательно, считается доказанным и факт-предположение, а именно невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями лиц, указанных в пункте 5 статьи 61.11. Закона о банкротстве.

Как указывает заявитель, заявления о вступлении в дело N А40-204122/17-103-230 о банкротстве в арбитражный суд не поступали, соответственно, другие кредиторы не установлены, в связи с чем задолженность перед уполномоченным органом составляет 100% общего размера требований.

Кроме того, в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов, по состоянию на 06.08.2019, единственным взыскателем должника является ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве.

Таким образом, ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве обладает правом на подачу заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Как установлено судом первой инстанции, ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "ФригоСтар" (далее - должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-204122/17-103-230 заявление о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФригоСтар" возвращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Между тем, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 год.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 31.03.2016 N 16/12 и, с учетом представленных заявителем письменных возражений, а также проведенных мероприятий дополнительного контроля, вынесено оспариваемое решение от 09.08.2016 N 16/59 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) за умышленное совершение правонарушения в виде штрафа в размере 5 379 799 руб., по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 3 703 руб., ему начислены пени в размере 6 410 857 руб. (из которых 347 руб. по налогу на доходы физических лиц), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 21 941 402 рублей. Решением УФНС России по г. Москве от 30.01.2017 N 21-19/011906@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

ООО "ФригоСтар" (далее - налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве (далее -ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 16/59 от 09.08.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом внесенных в него изменений (согласно заявления об уточнении требований от 10.10.2017).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-62507/2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 и постановлением округа от 09.04.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления по делу N А40-62507/2017, суд указал на то, что основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения послужил вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "РезервПромСервис" и ООО "Эфес" путем завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС; суды пришли к выводам о нереальности хозяйственных отношений заявителя со спорными контрагентами, которые были использованы налогоплательщиком для создания документооборота, направленного на завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов при исчислении НДС; судами установлено, что первичные документы ООО "ФригоСтар" содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций и применения вычетов по НДС; судами учтены протоколы допросов и заключения экспертов как письменные доказательства и оценены наряду и в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, указывающими на нереальность спорных хозяйственных операций.

Таким образом, суды по делу N А40-62507/2017, оценив во взаимосвязи представленные участниками процесса доказательства и установленные обстоятельства, пришли к выводу о том, что заявителем был создан формальный документооборот; расходы в заявленной сумме реально не понесены; суммы НДС, предъявленные обществом к вычету (возмещению) из бюджета, возникли не в процессе обычной хозяйственной деятельности, а в отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

В соответствии с п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Уполномоченный орган, требования которого не могут быть удовлетворены за счет конкурсной массы ООО "Фригостар", настаивает на том, что Кирова Александра Алексеевна, ИНН 772155558282, - генеральный директор ООО "ФРИГОСТАР" в период с 09.11.2010 по настоящее время; Кирова Елена Анатольевна, ИНН 773707624669, - учредитель ООО "ФРИГОСТАР" в период с 09.11.2010 по настоящее время (50% доли); Киров Алексей Юрьевич, ИНН 772135244087, - учредитель ООО "ФРИГОСТАР" в период с 09.11.2010 по настоящее время (50% доли) являются контролирующими должника лицами в соответствии с пунктами 2, 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, поскольку имели возможность определять действия должника.

При этом согласно ответу Рязанского отдела ЗАГС Управления ЗАГС Москвы (исх. N 2985 от 28.03.2017) Кирова Елена Анатольевна и Киров Алексей Юрьевич (учредители ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, с долями участия, равными 50%) приходятся соответственно матерью и отцом Кировой Александре Алексеевне. Кирова Елена Анатольевна и Киров Алексей Юрьевич приходятся супругами (запись акта о заключении брака N 544 от 17.03.2000).

Таким образом, Кирова А.А., Кирова Е.А., Киров А.Ю. осуществляли фактический контроль над должником, определяли стратегию ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "ФригоСтар", а также контролировали денежные потоки должника.

При этом основная сумма задолженности, возникшая вследствие правонарушения, за совершение которого принято решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения, составляет 77% от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности. Расчет произведен заявителем исходя из общей суммы основного долга перед бюджетом, которая составляет 28 569 790.01 руб., а также размера основного долга, установленного ненормативным правовым актом - 21 941 402 руб.

Вместе с тем, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, осуществляло транзитное движение денежных средств по расчетным счетам организаций, имеющих признаки фирм-однодневок и не отражающих в налоговой отчетности суммы полученных ими доходов с последующим выводом денежных средств в пользу физических лиц.

Заявитель по делу настаивает на том, что ООО "ФригоСтар" неправомерно, в нарушение положений ст. 252 НК РФ, включена в состав расходов стоимость товара, поставщиком которого согласно представленным товарным накладным значится ООО "РезервПромСервис", что повлекло неуплату налога на прибыль организаций, в сумме 4 885 086 руб., в том числе: за 2013 год в сумме 2 707 651 руб.; за 2014 год в сумме 1 813 435 руб.; ООО "ФригоСтар" необоснованно получило налоговую выгоду в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на стоимость товара, поставщиком которого значится ООО "ЭФЕС", в сумме 33 247 090 руб., в том числе: за 2012 год в сумме 33 247 090 руб.; ООО "ФригоСтар" неправомерно в нарушение положений ст. 252 НК РФ включена в состав расходов стоимость товара, поставщиком которого согласно представленным товарным накладным значится ООО "ЭФЕС", что повлекло неуплату налога на прибыль организаций, в сумме 6 649 418 руб., в том числе: за 2012 год в сумме 6 649 418 руб.

Так, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что между ООО "Фригостар" и ООО "РезервПромСервис", ИНН 7705993992, (поставщик) заключен договор поставки N 1 от 09.01.2013 холодильного оборудования. Анализ операций на расчетных счетах ООО "РезервПромСервис" показал, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 на расчетный счет организации поступило 411 946 015 руб., в том числе с расчетного счета ООО "ФригоСтар" - 28 821 828 руб. Поступившие на расчетный счет ООО "РезервПромСервис" денежные средства далее перечислены на счета следующих организаций: ООО "Компонент", ООО "Торгмаш", ООО "СтандартРезерв" и ООО "Техмашсервис".

Указанные организации не осуществляют реальной финансово-хозяйственной деятельности; лица, значащиеся генеральными директорами ООО "Компонент" и ООО "Техмашсервис", заявили о своей непричастности к деятельности указанных организаций; ООО "Торгмаш", ООО "СтандартРезерв" и ООО "Техмашсервис" не осуществляли на расчетных счетах операций по оплате комплектующих к холодильному оборудованию, которые в дальнейшем могли быть реализованы ООО "РезервПромСервис"; основная сумма денежных средств, поступивших на счета ООО "Стройкапиталплюс" и ООО "Комплектцентр" в дальнейшем переведена на счета физических лиц.

При этом между ООО "Фригостар" и ООО "Эфес", ИНН 7704683003, (поставщик) заключен договор поставки N 20 от 17.01.2011 холодильного оборудования. Анализ операций на расчетных счетах ООО "ЭФЕС" показал, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 гг. на расчетный счет организации поступило 92 760 тыс. руб., в том числе с расчетного счета ООО "ФригоСтар" 12 087 795.24 руб.

Поступившие на расчетный счет ООО "ЭФЕС" денежные средства перечислены на счета следующих организаций: ООО "Актиний", ООО "ОптимСтандарт", ООО "Стальсервис", ООО "Инженерные системы и автоматика", ООО "Прайм" и ООО "ГЛИМС".

В результате анализа операций на расчетных счетах указанных организаций установлено отсутствие платежей, связанных с приобретением комплектующих к холодильному оборудованию.

По мнению заявителя, ООО "ФригоСтар" неправомерно, в нарушение положений ст. 169 и 171 НК РФ, включены в состав вычетов суммы НДС на основании счетов-фактур, предъявленных ООО "ЭФЕС", что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 5 984 476 руб.

Сумма безосновательно выведенных из оборота денежных средств должника составила 40 909 623.24 руб.

Как указано выше, правомерность принятия налоговым органом решения от 09.08.2016 N 16/59 "О привлечении ООО "ФРИГОСТАР" к ответственности за совершение налогового правонарушения" подтверждена судом в рамках дела N А40-62507/2017.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, установлено, что руководством организации в период проведения проверки, а также после ее завершения совершены действия, направленные на уклонение от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам проверки налогов, пени и штрафов путем перевода финансово-хозяйственной деятельности (бизнеса) на вновь созданное юридическое лицо - ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, а затем на вновь созданное юридическое лицо -ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978. Так, 27.10.2015, т.е. в период проведения выездной налоговой проверки, генеральным директором ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, - Кировой Александрой Алексеевной единолично учреждается одноименная организация - ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, в которой с момента создания организации и до настоящего времени она значится генеральным директором.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "Антей Трейд" образовано 09.11.2016, а с момента образования организации и до настоящего времени ее учредителем и генеральным директором значится Райков Денис Михайлович, который согласно справкам по форме 2-НДФЛ в 2012-2016 гг. являлся сотрудником ООО "ПТФ Криотек", ИНН 7706126713. При этом генеральным директором ООО "ПТФ Криотек" является Киров Алексей Юрьевич, а соучредителями организации с долями участия, равными 50%, являются Киров Алексей Юрьевич и Кирова Елена Анатольевна, которые приходятся, соответственно, отцом и матерью Кировой Александре Алексеевне, которая в свою очередь является финансовым директором ООО "ПТФ Криотек".

Кроме того, при анализе представленных КБ "МКБ" (ПАО) документов в отношении ООО "Антей Трейд" и ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, установлено, что организации осуществляли взаимодействие с банком с использованием одного и того же IP адреса - 89.20.140.86; КБ "МКБ" (ПАО) представлены доверенности N 1 от 09.01.2017 и N б/н от 05.12.2016, в соответствии с которыми ООО "Антей Трейд" в лице генерального директора Райкова Д.М. уполномочивает Зимину Ольгу Михайловну, Ильинскую Ольгу Владимировну и Момот Нину Юрьевну вносить денежные средства с банковских счетов, получать выписки по расчетному (текущему), ссудному и другим счетам, принадлежащим организации, представлять документы организации (в том числе, расчетные) в Банк с правом подписания Акта приема-передачи представленных документов, подписывать Акт оказания услуг Банком за плату в соответствии с действующими тарифами, представлять заявление на закрытие счета(ов) Организации по форме Банка. Согласно справкам о доходах установлено, что указанные лица в период с 2012 по 2016 являлись сотрудниками ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403.

В ходе анализа представленных в рамках ст. 93.1 НК РФ документов, установлено, что сотрудник ООО "ФРИГОСТАР" - Соколова В.В. имеет право подписи за генерального директора и главного бухгалтера: ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403 (на основании приказа N 1-12л/с от 10.01.2012); ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697 (на основании доверенности N 1-16 от 05.08.2016); ООО "Антей Трейд" (на основании доверенности N1-16 от 01.12.2016).

При этом ООО "Антей Трейд", ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, и ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, осуществляют деятельность по одному адресу - Московская область, г. Люберцы, ул. Волковская, 63, имеют одинаковые номера контактных телефонов - (495) 640-05-25, (495) 554-93-47, (495) 554-40-48, (495) 580-61-71, используют одинаковые адреса электронной почты - info@frigostar.ru, tolokonnikov@frigostar.ru, via@frigostar.ru, vanushkin@frigostar.ru, migal@frigostar.ru, pylneva@frigostar.ru, zhdanova@frigostar.ru, имеют один и тот же интернет-сайт - http://frigostar.ru, что установлено из сопроводительных писем, товарных накладных, договоров, предоставленных контрагентами ООО "ФРИГОСТАР" и ООО "АнтейТрейд".

Как следует из договора аренды нежилого помещения (строения) от 01.07.2014 N 22-4, заключенного между ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, и Кировой Е.А., помещения, расположенные по адресу МО, г.Люберцы, ул. Волоковская, д.63 и использовавшиеся ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, при осуществлении своей деятельности, принадлежат на праве собственности Кировой Е.А.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, и ООО "Антей Трейд" имеют идентичный характер хозяйственной деятельности, а именно: осуществляют поставки холодильных агрегатов, компрессоров и теплообменного оборудования европейских производителей (BITZER, DANFOSS, ALFA-LAVAL, FRIGOTEC и др.).

Кроме того, заявитель по делу, настаивая на своих доводах, указывает на то, что в результате анализа полученной банковской выписки установлено поступление на счета ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, денежных средств за реализованный товар от организаций, ранее перечислявших денежные средства на счета должника ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. Общая сумма таких поступлений за период с 09.08.2016 г. (дата вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения) по 09.07.2017 составила 26 119 тыс. руб.

При анализе операций на расчетном счете ООО "Антей Трейд" установлено поступление денежных средств за реализованный товар от организаций, которые ранее перечисляли денежные средства за приобретенный товар на счета ООО "Фригостар", ИНН 7708729403, а затем на счета ООО "Фригостар", ИНН 7706428697. Так, согласно проведенному анализу выписок ООО "Антей Трейд" по расчетным счетам установлено, что только за период с 09.08.2016 по 09.04.2018 на них от прежних контрагентов - покупателей товара ООО "ФригоСтар", было перечислено 152 693 руб.

Вместе с тем, из анализа выписок по расчетным счетам ООО "Антей Трейд" в банках, а также документов, представленных контрагентами указанных организаций, установлено, что в декабре 2016 - январе 2017 года ООО "Антей Трейд" заключены договоры с покупателями товаров, с которыми ранее работало ООО "ФригоСтар", ИНН7708729403, в частности: ООО "Теплохолод", ИНН 4101146719 (договоры N 1/2 от 07.12.2016 и N 9/1 от 09.01.2017 г.), ООО "Сибхолод", ИНН 5433128666 (договор N 8 от 30.12.2016), ИП Ткаченко А.П., ИНН 234102831359 (договор N 14 от 09.01.2017 г.), ИП Круглов А.Б., ИНН 332800065431, (оплата по счетам), ООО "Промхол", ИНН 7709651485 (оплата по счетам), ООО "Инталл-трейд", ИНН 3123181546 (договор N 2 от 15.12.2016 г.), ООО "ЕВРОКУЛ" ИНН 7715952868 (оплата по счетам), ООО "Снежный Барс", ИНН 5027176321 (договор N 1/1 от 06.12.2016) и так далее.

Таким образом, выручка за реализуемые товары поступает на расчетные счета ООО "Антей Трейд" (ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697). Характер движения денежных средств позволяет сделать вывод о том, что ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, предприняло действия по переводу своей деятельности на ООО "Антей Трейд" (ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697) с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм по результатам выездной налоговой проверки.

После получения решения о привлечении ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, к ответственности за совершение налогового правонарушения организация реализует используемые в производственно-хозяйственной деятельности транспортные средства, а именно установлено отчуждение имущества Кировой Е.А., приходящейся матерью Кировой А.А. и являющейся соучредителем ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403.

Заявитель по делу, настаивая на своих доводах, указывает на то, что ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, производит отчуждение в пользу аффилированного лица имущества, в том числе, за счет которого может быть обеспечено взыскание доначисленных по результатам проверки сумм налогов, штрафов и пени, также данные автомобили передаются по договорам аренды N 1-М/2017, N 1 С/2017 от 01.02.2017 ООО "Антей Трейд".

Таким образом, Кирова Е.А. и Киров А.Ю., являясь учредителями ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, а также родителями Кировой А.А., своими действиями по переводу персонала, выручки, имущества, используемого ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, в производственно-хозяйственной деятельности, привели ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, к неплатежеспособности.

При этом доводы заявителя по делу о наличии зависимости ООО "Антей Трейд" и ООО "ФригоСтар", ИНН7708729403, согласованности их действий, переводе выручки и имущества подтверждается следующими обстоятельствами: родственные отношения между руководителями и учредителями, а также сотрудниками организации; тождественность контактных данных, фактических адресов, вида деятельности; перезаключение договоров с контрагентами, ранее являвшимися контрагентами ООО "ФригоСтар", что подтверждается ответами контрагентов; переход сотрудников ООО "ФригоСтар" к ООО "Антей Трейд"; перечисление выручки в адрес ООО "Антей Трейд" за поставку продукции организациям, перечислявшим до этого выручку в адрес ООО "ФригоСтар".

При этом из финансовой отчетности ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978, а также выписок по расчетным счетам указанных лиц следует, что снижение выручки должника произошло на фоне увеличения выручки его взаимозависимых лиц.

Выручка (согласно данным бухгалтерской отчетности) должника ООО "Фригостар", ИНН 7708729403, составила: за 2017 г. - 17 901 000 руб.; за 2016 г. - 254 198 000 руб.; за 2015 г. - 320 613 000 руб.

Таким образом, за последние 3 года выручка должника снизилась почти на 95 %. При этом из бухгалтерской отчетности следует, что выручка ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978, составила:

ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697: за 2016 г. - 99 936 000 руб., за 2017 г. 124 067 000 руб.

ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978:за 2016 г. - 141 849 000 руб., за 2017 г. - 116 448 000 руб.

Кроме того, заявителем по делу выявлено, что ООО "Антей Трейд" продолжает работать по договорам и контрактам, заключенным ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. Денежные средства на счета ООО "Антей Трейд" поступают от контрагентов, являвшихся контрагентами-покупателями ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. На сегодняшний день ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 77064286974, и ООО "Антей Трейд" являются действующими предприятиями. Бухгалтерский баланс ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 77064286974, на конец 2017 года составил 59,7 млн, выручка 124,1 млн. Бухгалтерский баланс ООО "Антей Трейд" на конец 2017 года составил 11,7 млн., выручка 141,8 млн. Совокупный оборот по расчетным счетам ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 77064286974, за 2017 г. составил - 490 млн. руб., за 2018 г. - 246 млн. руб., ООО "Антей Трейд" за 2017 г. - 307 млн. руб., за 2018 г. - 273 млн. руб.

С учетом вышеизложенного, контролирующими должника лица произведен перевод бизнеса на вновь созданные взаимозависимые юридические лица, при том что в случае продолжения ведения должником финансово-хозяйственной деятельности на счет должника поступили бы денежные средства от контрагентов в размере 178 812 тыс. руб., что привело бы к полному погашению требований уполномоченного органа и иных кредиторов.

При этом в настоящее время у должника отсутствует имущество, за счет которого могут быть удовлетворены требования уполномоченного органа по уплате обязательных платежей, что установлено определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-204122/2017.

Между тем, суд первой инстанции отметил, что содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом. При этом в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с п.2 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, уполномоченным органом представлены доказательства того, что несостоятельность должника была вызвана выводом руководителем и учредителем должника денежных средств по сделкам, не имеющим реального хозяйственного основания, создавшей видимость отсутствия обязанности по уплате налогов, и, как следствие, невозможности исполнить восстановленную обязанность по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича, Кировой Елены Анатольевны к субсидиарной ответственности.

Пунктом 2 статьи 1064 ГК РФ закреплено, что лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Если бы контролирующие должника лица не преследовали одну лишь цель -причинение существенного имущественного вреда публично-правовым интересам Российской Федерации в виде сокрытия выручки, вывода денежных средств, перевода финансово-хозяйственной деятельности на вновь созданные юридические лица, то вышеуказанные денежные средства могли и должны были быть направлены на надлежащее исполнение обществом своих денежных обязательств перед бюджетной системой Российской Федерацией.

При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, необходимым условием для возложения ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность факта, что именно действия названных лиц послужили причиной банкротства должника.

Применение всех изложенных норм допустимо при доказанности следующих обстоятельств: надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия; факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявлении должником о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; наличием причинной связи между обязательными указаниями или действиями указанных лиц и фактом банкротства должника, поскольку они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Возложение на них ответственности за бездействие исключается.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью заявителя, заявившего соответствующее требование и в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, недобросовестные действия Кировой А.А., Кирова А.Ю., Кировой Е.А. доказаны материалами выездной налоговой проверки, а именно решением Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.08.2016 N 16/59, а также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2017.

Таким образом, задолженность ФНС России в общей сумме 41 549 037.79 рублей не погашена, а причинно-следственная связь обусловлена тем, что решением о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.08.2016 N 16/59 подтверждено получение должником и его контролирующими лицами необоснованной налоговой выгоды, в том числе посредством создания фиктивного документооборота, вывода денежных средств со счетов общества; с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам проверки налогов, пени и штрафов, контролирующие должника лица предприняли действия по переводу финансово-хозяйственной деятельности на вновь созданные юридические лица ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978. В результате данных действий общество не смогло в полном объеме погасить требования перед своими кредиторами.

Отклоняя доводы ответчиков, суд первой инстанции исходил из установленных по делу фактических обстоятельств по делу.

Так, Кирова А.А., Кирова Е.А., Киров А.Ю. осуществляли фактический контроль над должником, определяли стратегию ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "ФригоСтар", а также контролировали денежные потоки должника, тогда как, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в случае если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Кроме того, ответчиками не опровергнуто то, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, установлено, что руководством организации в период проведения проверки, а также после ее завершения совершены действия, направленные на уклонение от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам проверки налогов, пени и штрафов, путем перевода финансово-хозяйственной деятельности (бизнеса) на вновь созданное юридическое лицо - ООО "ФригоСтар", ИНН7706428697, а затем на вновь созданное юридическое лицо - ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978. Так, 27.10.2015, т.е. в период проведения выездной налоговой проверки, генеральным директором ООО "ФРИГОСТАР" ИНН 7708729403 - Кировой Александрой Алексеевной единолично учреждается одноименная организация - ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, в которой с момента создания организации и до настоящего времени она значится генеральным директором.

При этом согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "Антей Трейд" образовано 09.11.2016. С момента образования организации и до настоящего времени ее учредителем и генеральным директором значится Райков Денис Михайлович, который согласно справкам по форме 2-НДФЛ в 2012-2016 гг. являлся сотрудником ООО "ПТФ Криотек", ИНН 7706126713. При этом генеральным директором ООО "ПТК Криотек" является Киров Алексей Юрьевич, а соучредителями организации, с долями участия равными 50%, являются Киров Алексей Юрьевич и Кирова Елена Анатольевна, которые приходятся, соответственно, отцом и матерью Кировой Александре Алексеевне, которая в свою очередь является финансовым директором ООО "ПТФ Криотек".

При анализе представленных КБ "МКБ" (ПАО) документов в отношении ООО "Антей Трейд" и ООО "ФРИГОСТАР", ИНН7708729403, установлено, что организации осуществляли взаимодействие с банком с использованием одного и того же IP адреса - 89.20.140.86.

Кроме того, КБ "МКБ" (ПАО) представлены доверенности N 1 от 09.01.2017 и N б/н от 05.12.2016, в соответствии с которыми ООО "Антей Трейд" в лице генерального директора Райкова Д.М. уполномочивает Зимину Ольгу Михайловну, Ильинскую Ольгу Владимировну и Момот Нину Юрьевну вносить денежные средства с банковских счетов, получать выписки по расчетному (текущему), ссудному и другим счетам, принадлежащим организации, представлять документы организации(в том числе расчетные) в Банк с правом подписания Акта приема-передачи представленных документов, подписывать Акт оказания услуг Банком за плату, в соответствии с действующими тарифами, представлять заявление на закрытие счета (ов) Организации по форме Банка. Согласно справкам о доходах установлено, что указанные лица, в период с 2012 по 2016 являлись сотрудниками ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403. В ходе анализа представленных в рамках ст. 93.1 НК РФ документов, установлено, что сотрудник ООО "ФРИГОСТАР" - Соколова В.В. имеет право подписи за генерального директора и главного бухгалтера: ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403 (на основании приказа N 1-12л/с от 10.01.2012); ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697 (на основании доверенности N 1-16 от 05.08.2016); ООО "Антей Трейд" (на основании доверенности N 1-16 от 01.12.2016). ООО "Антей Трейд", ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, и ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, осуществляют деятельность по одному адресу - Московская область, г.Люберцы, ул. Волковская, 63, имеют одинаковые номера контактных телефонов - (495) 640-05-25, (495) 554-93-47, (495) 554-40-48, (495) 580-61-71, используют одинаковые адреса электронной почты - info@frigostar.ru, tolokonnikov@frigostar.ru, via@frigostar.ru, vanushkin@frigostar.ru, migal@frigostar.ru, pylneva@frigostar.ru, zhdanova@frigostar.ru, имеют один и тот же интернет-сайт - http://frigostar.ru, что установлено из сопроводительных писем, товарных накладных, договоров, предоставленных контрагентами ООО "ФРИГОСТАР" и ООО "АнтейТрейд".

При этом, как следует из договора аренды нежилого помещения (строения) N 22-4 от 01.07.2014, заключенного между ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, и Кировой Е.А., помещения, расположенные по адресу МО, г.Люберцы, ул. Волоковская, д.63 и использовавшиеся ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, при осуществлении своей деятельности, принадлежат на праве собственности Кировой Е.А. В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ФРИГОСТАР" ИНН 7708729403, ООО "ФРИГОСТАР" ИНН 7706428697 и ООО "Антей Трейд" имеют идентичный характер хозяйственной деятельности, а именно: осуществляют поставки холодильных агрегатов, компрессоров и теплообменного оборудования европейских производителей (BITZER, DANFOSS, ALFA-LAVAL, FRIGOTEC и др.).

Ответчики, возражая по доводам заявления, не опровергают поступление на счета ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, денежных средств за реализованный товар от организаций, ранее перечислявших денежные средства на счета должника ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. Общая сумма таких поступлений за период с 09.08.2016 г. (дата вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения) по 09.07.2017 составила 26 119 тыс. руб. При анализе операций на расчетном счете ООО "Антей Трейд" установлено поступление денежных средств за реализованный товар от организаций, которые ранее перечисляли денежные средства за приобретенный товар на счета ООО "Фригостар", ИНН 7708729403, а затем на счета ООО "Фригостар", ИНН 7706428697.

Ответчики, возражая по доводам заявления, не опровергают то, что согласно проведенному анализу выписок ООО "Антей Трейд" по расчетным счетам установлено, что только за период с 09.08.2016 по 09.04.2018 на них от прежних контрагентов-покупателей товара ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, было перечислено 152 693 тыс. руб. Из анализа выписок по расчетным счетам ООО "Антей Трейд" в банках, а также документов, представленных контрагентами указанных организаций, установлено, что в декабре 2016 - январе 2017 года ООО "Антей Трейд" заключены договоры с покупателями товаров, с которыми ранее работало ООО "ФригоСтар", ИНН7708729403, в частности: ООО "Теплохолод" ИНН 4101146719 (договоры N 1/2 от 07.12.2016 и N 9/1 от 09.01.2017 г.), ООО "Сибхолод" ИНН 5433128666 (договор N 8 от 30.12.2016), ИП Ткаченко А.П., ИНН 234102831359 (договор N 14 от 09.01.2017 г.), ИП Круглов А.Б., ИНН 332800065431 (оплата по счетам), ООО "Промхол", ИНН 7709651485 (оплата по счетам), ООО "Инталл-трейд", ИНН 3123181546 (договор N 2 от 15.12.2016 г.), ООО "ЕВРОКУЛ", ИНН 7715952868 (оплата по счетам), ООО "Снежный Барс", ИНН 5027176321 (договор N 1/1 от 06.12.2016) и так далее.

Таким образом, выручка за реализуемые товары поступает на расчетные счета ООО "Антей Трейд" (ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697). Характер движения денежных средств позволяет сделать вывод о том, что ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, предприняло действия по переводу своей деятельности на ООО "Антей Трейд" (ООО "ФригоСтар", ИНН7706428697), с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм по результатам выездной налоговой проверки.

При том, что после получения решения о привлечении ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, к ответственности за совершение налогового правонарушения организация реализует используемые в производственно-хозяйственной деятельности транспортные средства, а именно установлено отчуждение автомобилей МАН 47449Е, VIN WMAN15ZZlBy256611, гос. номер В672М077 (дата прекращения использования транспортного средства Обществом 28.10.2016) и СИТРОЕН ДЖАМПЕР, VIN VF7yAZMFB 12296638, гос. номер К871НС77 (дата прекращения использования транспортного средства Обществом 27.10.2016) Кировой Е.А., приходящейся матерью Кировой А.А. и являющейся соучредителем ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. Таким образом, ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, производит отчуждение в пользу аффилированного лица имущества, в том числе, за счет которого может быть обеспечено взыскание доначисленных по результатам проверки сумм налогов, штрафов и пени, также данные автомобили передаются по договорам аренды N 1-М/2017, N 1С/2017 от 01.02.2017 ООО "Антей Трейд".

Таким образом, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя о том, что Кирова Е.А. и Киров А.Ю., являясь учредителями ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, а также родителями Кировой А.А., своими действиями по переводу персонала, выручки, имущества, используемого ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, в производственно-хозяйственной деятельности, привели ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, к неплатежеспособности.

Отклоняя доводы ответчиков о пропуске срока исковой давности, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п.5. ст.61.14 Закона о банкротстве Заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В соответствии с п. 59 постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 N 53 в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

Таким образом, срок исковой давности по настоящему спору подлежит исчислению с 21.02.2018 (т.е. с даты возврата уполномоченному органу заявления о признании ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом)), и он не пропущен уполномоченным органом.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Уполномоченным органом доказано, а ответчиками не опровергнута совокупность оснований, влекущих привлечение Кировой А.А., Кирова А.Ю., Кировой Е.А. солидарно к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам ООО "ФригоСтар".

Совершение Кировой А.А., Кировым А.Ю., Кировой Е.А. недобросовестных действий доказано материалами выездной налоговой проверки (решение ИФНС России N 8 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.08.2016 N 16/59), а также судебными актами, вынесенным по делу N А40-62507/2017 в рамках рассмотрения налогового спора (решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-62507/2017, постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2018).

Так, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ФригоСтар" осуществляло транзитное движение денежных средств по расчетным счетам организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок" и не отражающих в налоговой отчетности суммы полученных ими доходов с последующим выводом денежных средств в пользу физических лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом под теми же лицами понимаются не только должник, но и его контролирующие лица.

Также, в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ФригоСтар" установлено, что контролирующими должника лицами в период проведения проверки, а также после ее завершения совершены действия, направленные на уклонение от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам проверки налогов, пени и штрафов, путем перевода финансово-хозяйственной деятельности (бизнеса) на вновь созданное юридическое лицо - ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, а затем на вновь созданное юридическое лицо - ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978.

В случае продолжения ведения должником финансово-хозяйственной деятельности, на счет должника поступили бы денежные средства от контрагентов в размере 178 812 тыс. рублей, что привело бы к полному погашению требований уполномоченного органа.

Кирова А.А., Киров А.Ю., Кирова Е.А. являются контролирующими должника лицами в соответствии с пунктами 2, 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, поскольку имели возможность определять действия должника.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Таким образом, доказано, что Кирова А.А., Кирова Е.А., Киров А.Ю. осуществляли фактический контроль над должником, определяли стратегию ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "ФригоСтар", а также контролировали денежные потоки должника.

Доводы Кировой А.А. о безосновательном исключении должника из ЕГРЮЛ, о неправомерных действиях уполномоченного органа не являются предметом рассмотрения настоящего спора.

Предъявленные к ответчикам исковые требования и выводы судапервой инстанции о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц не основаны на неисполнении руководителем должника обязанности по подаче в Арбитражный суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о предъявлении уполномоченным органом требований с соблюдением срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 Закона о банкротстве, правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, обладают кредиторы по текущим обязательствам, кредиторы, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов, и кредиторы, чьи требования были признаны обоснованными, но подлежащими погашению после требований, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявитель по делу о банкротстве в случае прекращения производства по делу о банкротстве по указанному ранее основанию до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, либо уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом.

Уполномоченный орган обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-204122/17-103-230 заявление о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФригоСтар" возвращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. Таким образом, ФНС России в лице ИФНС России N 8 по г. Москве получила право на подачу заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.11 Закона о банкротстве не ранее 21.02.2018.

Так, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Как указано выше, срок исковой давности, установленный Законом о банкротстве для предъявления настоящего искового заявления, начал течь 21.02.2018, исковое заявление подано уполномоченным органом 30.09.2019, т.е. в пределах установленного срока исковой давности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2020 года по делу N А40-260098/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Кировой Александры Алексеевны и Кировой Елены Анатольевны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев