Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 08АП-156/21 по делу N А46-17533/2020

город Омск

18 февраля 2021 г.

Дело N А46-17533/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-156/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 30.11.2020 по делу N А46-17533/2020, принятое по заявлению акционерного общества "Омсктрансмаш" (ИНН 5505204171, ОГРН 1085543060734, 644005, Омская область, г. Омск, Красный переулок, 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, 644010, Омская область, г. Омск, пр. Карла Маркса 12А) о признании недействительным заключения от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20 РНП и обязании включить общество с ограниченной ответственностью "ПромТехКомплект" (ИНН 7804303752, ОГРН 1047855071417) в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии в деле в качестве заинтересованного лица, - общества с ограниченной ответственностью "ПромТехКомплект",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - представитель Стрельникова Светлана Александровна (по доверенности N 01-05/СС от 11.01.2021 сроком действия по 31.12.2021);

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Омский завод транспортного машиностроения" (далее - АО "Омсктрансмаш", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20.

Определением судьи от 06.10.2020 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПромТехКомплект" (далее - ООО "ПТК").

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.11.2020 по делу N А46-17533/2020 требования заявителя удовлетворены. Заключение N 05-04.1/23-20 РНП от 03.08.2020 признано не соответствующим Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) и постановлению Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление Правительства РФ N 1211).

Суд обязал Омское УФАС России обеспечить включение ООО "ПТК" в реестр недобросовестных поставщиков.

С Управления в пользу АО "Омсктрансмаш" взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что отказ ООО "ПТК" от заключения договора с заказчиком был обусловлен не умышленными действиями, направленными на уклонение от заключения договора ввиду недобросовестных действий, а вызван невозможностью исполнить договор по заявленной цене ввиду существенной ошибки в указании единиц измерения (в тысячах рублей, вместо рублей) при формировании цены заявки во время процедуры переторжки. Омское УФАС России полагает, что арбитражный суд Омской области формально подошел к рассмотрению вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку действия ООО "ПТК" хоть и являются ошибочными, но не могут служить достаточным и безусловным основанием для включения информации о поставщике (Обществе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Отзыв на жалобу не представлен.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителей ООО "ПТК" и АО "Омсктрансмаш", надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя Управления, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, АО "Омсктрансмаш" (заказчик) проведен запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку установки электродуговой металлизации (далее - закупка) (извещение N 32009183130) в соответствии с требованиями Федерального закона N 223-ФЗ.

По результатам проведения переторжки ООО "ПромТехКомплект" предложена цена договора - 1 585 руб.

ООО "ПромТехКомплект" по результатам проведения переторжки признано победителем запроса котировок (протокол N ЗК-049/05/2020 (2) от 17.06.2020).

Протокол N ЗК-049/05/2020 (2) от 17.06.2020 размещен в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 18.06.2020, в соответствии с пунктом 4.20.9 документации о закупке срок подписания договора по результатам закупки приходился на период с 28.06.2020 по 08.07.2020.

22.06.2020 ООО "ПромТехКомплект" направлено АО "ОмскТрансМаш" письмо, в котором заказчику сообщалось о допущенной в ходе проведения переторжки ошибки в указании цены заявки, а именно в указании ее в тысячах рублей вместо рублей и поэтому невозможности заключения договора на таких условиях.

26.06.2020 АО "ОмскТрансМаш" направлено ООО "ПромТехКомплект" письмо (исх. N 260/306-20) с предложением направить в адрес заказчика подписанный договор на поставку установки электродуговой металлизации, в случае непредставления ООО "ПромТехКомплект" подписанного договора до 30.06.2020 АО "ОмскТрансМаш" оставило за собой право обратиться в Омское УФАС России с заявлением о включении в ООО "ПромТехКомплект" реестр недобросовестных поставщиков.

Ввиду того, что в установленные положением о закупке Государственной корпорации "Ростех", утвержденным наблюдательным советом Государственной корпорации "Ростех" (протокол от 18.03.2015 N 2) (далее - Положение о закупке), извещением об осуществлении закупки по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку установки электродуговой металлизации, утвержденного заместителем председателя закупочной комиссии (далее - документация о закупке) сроки подписанный со стороны победителя запроса котировок договор в адрес заказчика не поступил, АО "ОмскТрансМаш" составило протокол N ЗК-049/05/2020 (3) от 09.07.2020 о признании участника закупки с идентификационным номером 149635 (ООО "ПромТехКомплект") уклонившимся от подписания договора.

24.07.2020 в соответствии с частью 2 пункта 20.6.3 Положения о закупке АО "ОмскТрансМаш" направило в Омское УФАС России обращение о включении сведений об ООО "ПромТехКомплект" в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев обращение Общества, Комиссия Управления пришла к заключению о том, что основания для включения сведений об ООО "ПромТехКомплект" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют (заключение от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20 РНП).

Управление пришло к выводу о том, что поскольку ООО "ПромТехКомплект" уведомило заказчика об ошибочном указании в ходе проведения переторжки цены договора в других единицах измерения, факт уклонения ООО "ПромТехКомплект" от заключения договора нельзя признать подтвержденным.

Не согласившись с указанным заключением антимонопольного органа, АО "ОмскТрансМаш" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

30.11.2020 Арбитражный суд Омской области принял решение, которое обжаловано Управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает оснований для его отмены, исходя из следующего.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее по тексту - Правила N 1062).

В соответствии с пунктом 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и этим нарушающих права заказчика относительно его условий.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Из материалов дела следует и обоснованно принято УФАС по Омской области во внимание, что согласно подпункту 4.13.1 извещения об осуществлении закупки по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку установки электродуговой металлизации, утвержденного заместителем председателя закупочной комиссии (далее - Извещение), после рассмотрения заявок непосредственно перед их оценкой и сопоставлением закупочной комиссия принимает решение о проведении или непроведении (в зависимости от наличия условий, указанных в подпунктах 4.13.2, 4.13.3 Извещения) процедуры переторжки, то есть предоставлении участникам закупки возможности добровольно повысить предпочтительность своих ранее поданных заявок путем снижения первоначальных цен заявок. Снижение цены заявки не должно повлечь за собой изменение иных предложений и условий, изложенных в заявке.

В переторжке, как указано в подпункте 4.13.4 Извещения, имеют право участвовать все участники закупки, чьи заявки не были отклонены по итогам рассмотрения заявок. В переторжке может участвовать любое количество участников закупки из числа допущенных. Участник вправе не участвовать в переторжке, тогда его заявка остается действующей с ценой, указанной в составе заявки.

Победитель определяется после проведения переторжки в порядке и на основании критериев оценки, указанных в пункте 29 информационной карты, с учетом цены заявки, указанной в ходе переторжки, или ранее поданного предложения о цене заявки (в случае, если участник закупки не принимал участия в переторжке) (подпункт 4.13.9 Извещения).

Согласно пункту 29 информационной карты Извещения единственным критерием оценки заявок является цена договора или цена за единицу продукции.

Омским УФАС России было установлено, что в соответствии коммерческим предложением ООО "ПТК", протоколом N ЗК-049/05/2020(2) от 17.06.2020 предложенная Обществом (идентификационный номер участника закупки 149635) цена договора с учетом НДС составляла 1 813 092,00 руб.

По результатам проведения переторжки ООО "ПТК" признано победителем запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку установки электродуговой металлизации (извещение N 32009183130), с предложенной суммой договора - 1 585,00 рублей.

Протокол N ЗК-049/05/2020 (2) от 17.06.2020 размещен в ЕИС 18.06.2020, тем самым срок подписания договора по результатам закупки приходился в период с 28.06.2020 по 08.07.2020.

22.06.2020 от ООО "ПТК" в адрес АО "ОмскТрансМаш" направлено письмо (исх. N 06/01), согласно которому Общество сообщило Заказчику о допущенной в ходе проведения переторжки ошибки в указании цены заявки, так, вместо 1 585 000,00 руб., ООО "ПТК" предложено 1 585,00 руб. В указанном письме Общество сообщает, что ошибочно предложенная цена в размере 1 585,00 руб. является неприемлемой для поставки установки электродуговой металлизации, и как следствие, заключение договора на таких условиях не представляется возможным.

Указанные обстоятельства не были приняты во внимание АО "ОмскТрансМаш", заказчик предложил ООО "ПТК" направить в адрес АО "ОмскТрансМаш" подписанный Обществом договор на поставку установки электродуговой металлизации по цене в размере 1 585,00 руб. В случае не предоставления ООО "ПТК" подписанного договора до 30.06.2020, АО "ОмскТрансМаш" оставляет за собой право обратиться в Омское УФАС России с заявлением о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Отсутствие действий ООО "ПТК" действий по подписанию договора, явилось основанием для направления жалобы заказчиком в антимонопольный орган.

Судебная коллегия полагает выводы суда первой инстанции о том, что надобность в оценке размера уменьшения предложенной участником конкурса цены заявки на торгах от предложенной заказчиком для суждения о наличии либо отсутствии ошибки при указании цены заявки, как и надобность в самом суждении о причинах указания в заявке цены на несколько порядков ниже установленной в документации заказчиком, полностью отсутствует как не имеющая значения и действия поставщика на этапе заключения договора никак не оправдывающая, являются несостоятельными и противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П.

Суд апелляционной инстанции, признавая доводы жалобы Управления обоснованными, считает, что антимонопольным органом правомерно оценены обстоятельства незаключения ООО "ПТК" договора с заказчиком.

Суд поддерживает выводы Управления об очевидности допущения со стороны ООО "ПТК" опечатки при указании цены при переторжке, действия ООО "ПТК" хоть и являются ошибочными, но не могут служить достаточным и безусловным основанием для включения информации о поставщике (Обществе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящем случае антимонопольный орган не ограничился формальной констатацией факта нарушения, а выявил и учел степень вины (ошибки) поставщика.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

В настоящем случае недобросовестного поведения со стороны ООО "ПТК" не допущено, общество известило заказчика о допущенной опечатке, что также обоснованно учтено Управлением.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае основания для включения ООО "ПТК" в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют, равно как и отсутствуют основания для признания заключения от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20 недействительным.

Учитывая изложенное, Арбитражного суда Омской области от 30.11.2020 по делу N А46-17533/2020 подлежит отмене, апелляционная жалоба Управления - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 30.11.2020 по делу N А46-17533/2020 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении заявления акционерного общества "Омсктрансмаш" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании недействительным заключения от 03.08.2020 N 05-04.1/23-20 РНП и обязании включить общество с ограниченной ответственностью "ПромТехКомплект" в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер