Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-79609/20 по делу N А40-3893/2019

18 февраля 2021 г.

дело N А40-3893/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2020 г. (резолютивная часть от 16.11.2020 г.) по делу N А40-3893/19

по иску ООО "ФИНАНСДИРЕКТ" (ОГРН 1167746801530)

к ООО "ХОЛСИМ РУС СТРОИТЕЛЬНЫЕ МАТЕРИАЛЫ" (ОГРН 1165022050720)

третьи лица: ООО ИСК "КАРЬЕР-СЕРВИС", ЗАО "ЭКИПАЖ", ООО "СИЛИКС ТРАНСАВТО" о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Данцев А.В. по доверенности от 21.07.2020,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен,3)не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Финансдирект" (правопреемник подрядчика) предъявило ООО "Холсим (Рус) Строительные Материалы" (правопреемник заказчика) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 2 л.д. 65-66), о взыскании в счет возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств из Договора от 01.11.2014 г. N FER-2014-12-0320, денежной суммы в размере 77 177 495,99 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 24.09.2019 г., изготовленным в полном объеме 01.10.2019 г. (т. 11 л.д. 104-112), в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2019 г. по делу N А40-3893/2019 отменено.

Иск удовлетворен в полном объеме, с ООО "Холсим (Рус) Строительные Материалы" в пользу ООО "Финансдирект" взысканы убытки в размере 77 177 495,99 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2020 года вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 16.11.2020 г., изготовленным в полном объеме 23.11.2020 г. в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившиеся Истец и третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 14 л.д. 139).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 01 ноября 2014 года ОАО "Лафарж Цемент" (заказчик, право предшественник ответчика) и ООО "Инженерно-строительная компания "КАРЬЕР-СЕРВИС" (подрядчик, право предшественник истца) заключили договор N FER-2014-12-0320 (далее-договор), согласно условиям которого, ООО ИСК "КАРЬЕР-СЕРВИС" выполняет на объекте Заказчика по его поручению вскрышные (подготовительные), добычные, вспомогательные работы, а Заказчик обязуется оплачивать работу Подрядчика (п. 1.1. договора).

Согласно п.2.1. общий объем работ по договору в 2014-2015 г. должен был составить не менее 2 911 070 куб.м. (данный объем является предварительным).

В п.2.2. договора указано, что объемы работ по договору указываются в годовом плане развития горных работ и согласовываются сторонами в Приложении N 2 (в договоре указано Приложение N 3, что является опечаткой).

Годовой план развития горных работ (далее ПРГР) - документ, составленный пользователем недр и определяющий направление развития горных работ, объемы добычи полезных ископаемых, объемы производства геологоразведочных, рекультивационных, вскрышных, горноподготовительных или подготовительных работ, подготовки (обработки) и переработки минерального сырья (при наличии перерабатывающих производств), иных работ.

Согласно п. 14 РД 07-330-99: "Рассмотрение годовых планов осуществляется по графику. Графиком должно устанавливаться рассмотрение годовых планов в период не ранее 1 сентября и не позднее 15 декабря года, предшествующего планируемому.

Как указывает истец, на момент подписания договора у Заказчика отсутствовал согласованный ПРГР, соответственно, стороны оговорили предварительный объем работ (п.2.1.). Приложением N 2 к договору стороны согласовали окончательный объем работ, подлежащий выполнению Подрядчиком в 2014-2015 г. и составляющий 3 498 882 куб.м.

В п.5.1. договора сказано, что цена договора сложится на основе ставки, закрепленной в приложении N 2, и объемов акцептованных (принятых) работ.

Согласно п.2.3. договора объемы работ уточняются сторонами ежемесячно и могут составлять 125 000 куб.м. +/- 10% в течение года 1 (2014 г.) и 215 422 куб.м. +/- 15% в течение года 2 (2015 г.). (подсчитаны исходя из предварительных объемов, указанных в п.2.1. Договора). В п. 17.2.

Согласно пояснений истца, Подрядчик гарантировал Заказчику: доставлять ежедневно не менее 7 000 куб.м. материалов для вскрышных (подготовительных) работ по Инструкции Заказчика; доставлять ежедневно не менее 360 куб.м. в час известняка и/или глины по Инструкции Заказчика независимо от их соотношения.

В приложении N 1В к договору п.2.3. указана обязанность Подрядчика быть способным выполнять работы в 3 смены по 8 часов ежедневно, гарантировать минимальное количество горнотранспортного оборудования, приведенное в программе производства (программой производства являются объемы, указанные в годовом плане развития горных работ и согласованные сторонами в Приложении N2).

Таким образом, исходя из условий договора, Подрядчик должен был обеспечить горнотранспортное оборудование производительностью не менее 259 200 куб.м. в месяц.

Истец указал, что подрядчик добросовестно исполнил свои обязательства по договору и адаптировал свои технические, трудовые и материальные ресурсы для выполнения согласованного объема работ, что подтверждается своевременным и полным исполнением ПРГР и заданий Заказчика на основании актов выполненных работ за период ноябрь 2014 г.- август 2015 г. и отсутствием каких-либо претензий со стороны Заказчика за весь период работы по договору.

Расходы подрядчика с учетом выплачиваемой работникам заработной платы составили 69 457 173,32 рубля.

За период работы ноябрь 2014 - август 2015 г. Подрядчик выполнил и передал Заказчику работы в объеме 2 764 395 куб.м. Соответственно, согласованный сторонами в Приложении N 2 объем работ, остававшийся к исполнению в период сентябрь-ноябрь 2015 г., составлял 734 487 куб.м.

В сентябре 2015 г. Заказчик полностью остановил вскрышные работы. Причиной остановки работ являлась внеочередная проверка Приокским РосТехНадзором разрабатываемого месторождения. Ранее проводимая проверка выявила нарушения при производстве работ, основным из которых являлось отсутствие полученного в установленном порядке разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

С 10 октября по 30 октября 2015 г. работы на месторождении были прекращены полностью, заявки на выполнение работ Подрядчику от Заказчика не поступали.

01 ноября 2015 г. работы по извлечению добычных пород были возобновлены Заказчиком, но со значительным снижением относительно договорных обязательств.

10 декабря 2015 г. все работы на месторождении были остановлены Заказчиком.

Как указывает истец, во все периоды полной приостановки работ, Подрядчик исполнял свои обязательства по договору в полном объеме: поддерживал в готовом состоянии весь парк необходимого по договору горнотранспортного оборудования, производил охрану месторождения, обслуживал и содержал технологические дороги, поддерживал забои в рабочем состоянии для возобновления работ (удалял выпавшие осадки, следил за дренажной системой и тд).

Согласно Приложению N 2 к договору сторонами утверждена единая стоимость работ по вскрыше карьера, составляющая 140 руб. за кубический метр твердого тела глин, суглинка, вскрыши и 90 руб. за кубический метр твердого тела плодородного слоя почвы.

Таким образом, согласно расчета истца, стоимость не извлечённых Подрядчиком вскрышных пород и подготовительных работ по состоянию на 01 сентября 2015 г. составила: Плодородный слой почвы = 39 496 х 90 = 3 554 640 руб. (без НДС) Вскрыша = 101 828 х 140= 14 255 920 руб (без НДС). ИТОГО: = 17 810 560 руб. (без НДС) + 3 205 900.80 руб. (НДС) = 21 016 460 руб. вкл. НДС.

01 сентября 2015 г. сторонами были согласованы изменения стоимости добычных работ, в соответствии с которыми, а также указанными выше данными, стоимость не извлеченных Подрядчиком добычных пород на 01 сентября 2015 г. составила: суглинок = 104 699 х 96,9 = 10 145 333 руб. (без НДС); стешевская глина = 35 972 105,4 = 3 791 448.80 руб. (без НДС); известняк (тарусский, веневский, Михайловский) = 452 493х 153 = 69 231 429 руб. (без НДС); ИТОГО: = 10 145 333 руб. (без НДС) + 3 791 448.80 руб (НДС) + 69 231 429 руб. (без НДС) = 83 168 210.80 руб. (без НДС) + 14 970 277.94 руб (НДС) = 98 138 488.74 руб. вкл. НДС. ВСЕГО (подготовка+вскрыша+добыча) - 119 154 948.74 руб. вкл. НДС.

Истец также указал, что за период сентябрь - декабрь 2015 г. Подрядчик согласно актам выполнил по указанию Заказчика работы по договору на сумму 37 723 273.33 руб. вкл. НДС. Таким образом, всего по договору Подрядчиком не выполнены работы стоимостью 81 431 675.41 руб. вкл. НДС.

25.10.2016 Подрядчик обратился к Заказчику с требованием об уплате компенсации за приостановку работ согласно п. 10.2. договора (исх. N 201/16). В удовлетворении требования Заказчик отказал, и Подрядчик (его правопреемник) вынужден был обратиться за защитой своих интересов в арбитражный суд. Арбитражный суд г. Москвы (дело N А40-234736/2016), однако суд отказал в удовлетворении исковых требований, обосновав свои доводы тем, что Истцом не доказана приостановка работ согласно условий заключенного контракта. Заказчик в ходе судебного разбирательства, в т.ч. в дополнительных пояснениях, предоставленных в Арбитражный суд г. Москвы, утверждает, что остановка работ в карьере "Борщевский" в 2015 г. не производилась

В свою очередь, как указал истец в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, согласно направленного уведомления, полученного уполномоченным представителем Заказчика - начальником по горным работам Якубовым В.В. и полученного от него же по email от 27 октября 2015 г., явствует, что работы в карьере частично приостанавливались в период сентябрь-декабрь 2015 г. Также как указывает истец, соответствующий факт подтверждается отсутствием актов выполненных работ в период с 10 по 30 октября 2015 г. и с 11 по 31 декабря 2015 г.

Заказчик утверждал, что не останавливал работы по причине отсутствия у него необходимой разрешительной документации, но в то же время в период сентябрь-декабрь 2015 г. не выдавал Подрядчику задания на работу, следовательно, техника и персонал Подрядчика фактически простаивали или выполняли работу не в том объеме, который указан в условиях договора.

На основании изложенного, по мнению истца, ответчик воспользовавшись тем, что Подрядчик не оформил должным образом надлежащие документы, регламентирующие потери Подрядчика в данной ситуации, согласно условий договора, Заказчик поступил с Подрядчиком недобросовестно, что привело Подрядчика не только к неполучению прибыли, но и прямым убыткам.

Как настаивал истец, в любом случае, если работы не приостанавливались и не было простоя по причине отсутствия у Заказчика разрешительной документации, то Заказчик, злоупотребляя своим положением и вводя Подрядчика в заблуждение, безосновательно отказался от выполнения своих обязательств по предоставлению Подрядчику согласованных договором объемов работ.

Таким образом, в результате неправомерных действий заказчика подрядчик понес реальные убытки в размере 31 733 900,00 рублей.

Подрядчик направил Заказчику претензию исх. от 14 декабря 2018 года N 72/18 с требованием выплатить убытки по договору.

Общая сумма убытков согласно расчету истца составила 77 177 495,99 рублей (прямые затраты, а также недополученная прибыль).

На основании изложенного, истец обратился в суд с соответствующими требованиями о взыскании убытка.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, состав убытков, предъявленных Истцом к возмещению, включает: реальный ущерб в размере 31 733 900 рублей, состоящий из расходов, возникших у Подрядчика (расходы на приобретение необходимой техники, топлива, горюче-смазочных материалов и т.д.); упущенную выгоду в размере 45 443 596 рублей, рассчитанную из возможной выручки (но не прибыли), которую мог бы получить Истец, если бы весь объем предусмотренных Договором работ был бы выполнен и оплачен по цене, установленной Договором до уменьшения стоимости работ Соглашением от 01.09.2015 N 4 (далее - "Соглашение N 4") (т. 2, л.д. 70-71).

Между тем, Истец не доказал наличие совокупности обстоятельств, установление которых необходимо для удовлетворения требования о взыскании убытков как в отношении реального ущерба, так и упущенной выгоды. Также Истец не представил обоснованного расчета возникших у него убытков в отношении как реального ущерба, так и упущенной выгоды.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Согласно пункту 7 части 2 статьи 125 АПК РФ в иске должен быть указан расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы. Этот расчет должен содержать фактическое и правовое обоснования размера взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы, позволяющие суду и лицам, участвующим в деле, проверить его обоснованность.

Вопреки изложенному, Истец не представил документально обоснованного и поддающегося проверке расчета своих убытков.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что расчеты, содержащиеся в исковом заявлении, не могут быть приняты в качестве надлежащего обоснования размера убытков Истца, поскольку они не могут быть проверены (не содержат ссылок на представленные Истцом материалы и доказательства) в порядке ст. п.7 ч.2 ст. 125 АПК РФ, а также имеют внутренние противоречия (окончательный размер исковых требований не подтверждается содержащимся в исковом заявлении расчетом).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Истцом был представлен документ под названием "Расходы ООО ИСК "Карьер-Сервис" по договору с ОАО "Лафарж Цемент" за период с сентября по декабрь" (т. 2, л.д. 72) (далее - "Расчет"). Указанная таблица фактически является единственным представленным Истцом в материалы дела документом, который возможно расценить как расчет, однако его содержание невозможно сопоставить с иными представленными Истцом документами.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные истцом документы в обоснование реального ущерба являются неотносимыми доказательствами, поскольку не относятся к периоду несения убытков.

На основании пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано наличие совокупности всех квалифицирующих признаков, позволяющих установить как размер убытка так и само обстоятельство его фактического возникновения.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Истцом не доказан размер причиненных убытков, причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками, заявленными к взысканию, а также сам факт причинения убытков.

В связи с чем, суд первой инстанции из представленных документов не усматривает наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца, как и наличие доказательств самого факта их несения.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции отменяя судебные акты нижестоящих судов указал следующее.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что согласованные в приложении N 2 к договору объемы видов работ являются приблизительными в том смысле, что договором согласовано их допустимое изменение заказчиком по объему: +/- 10% для 1-го года и +/- 15% для 2-го года. Таким образом, спорный договор не является "рамочным" и в нем согласованы все существенные условия договора подряда: наименование работ, объем, место выполнения работ, цена а также срок (период) выполнения работ.

Однако, ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд при рассмотрении дела надлежащим образом не изучили вопрос состава, размера и документальной подтвержденности причиненных истцу убытков, что входит в предмет доказывания требования об их взыскании.

После того, как дело было возвращено судом кассационной инстанции в суд первой инстанции истец никаких дополнительных доказательств в обоснование состава, размера и документальной подтвержденности причиненных истцу убытков не представил.

Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции об обоснованности требований истца сделаны при первоначальном рассмотрении дела и основывающиеся на оценке судом апелляционной инстанции имевшихся в деле доказательств, признаны судом кассационной инстанции необоснованном, а после возвращения дела судом кассационной инстанции на новое рассмотрение в суд первой инстанции никаких иных доказательств убытков и их расчет истцом в материалы дела представлено не было.

И в апелляционной жалобе истец не ссылается на какие-либо доказательства, которые имеются в деле, но им не дана оценка или дана неправильная оценка.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции нет оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы Истца.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2020 г. (резолютивная часть от 16.11.2020 г.) по делу N А40-3893/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин