Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 18АП-16500/20 по делу N А07-5925/2020

г. Челябинск

18 февраля 2021 г.

Дело N А07-5925/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТСН Проф" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 ноября 2020 г. по делу N А07-5925/2020.

В судебном заседании, проведенном посредством использования систем онлайн-заседания в режиме веб-конференции принял участие представитель Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Гильмутдинова Г.И. (паспорт, доверенность N 40 от 28.09.2020, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "ТСН Проф" (далее - заявитель, Общество) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, Управление) от 26.12.2019 N ТО 002/01/11-1701/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, незаявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: Общество с ограниченной ответственностью "Санаторий "Красноусольск" (далее - третье лицо, ООО "Санаторий "Красноусольск").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.11.2020 (резолютивная часть решения объявлена 11.11.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "ТСН Проф" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт.

Апеллянт указывает, что на основании всех спорных договоров заключенных между заявителем и третьим лицом, были проведены разные виды ремонта в разных объектах санатория. Указанные работы, хоть и объединены одним понятием "строительные", однако не имеют сходных характеристик, не могут быть коммерчески и/или функционально взаимозаменяемыми, не имеют одинаковых характерных для них основных признаков. В каждом номере свой дизайн, свой подход к оформлению, разные виды требуемых к выполнению работ.

В рассматриваемом случае закупка у единственного поставщика произведена с соблюдением всех требований действующего законодательства, что не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом не доказано, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или могло привести к ограничению конкуренции.

До начала судебного заседания от УФАС по Республике Башкортостан поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, в судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица против доводов апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, согласно обращению, при анализе закупок санаториев Республики Башкортостан на портале ЕИС (госзакупки) среди закупок ООО "Санатория "Красноусольск" обнаружены закупки, проведенные с нарушением закона.

Так, в период с 22.04.2019 по 25.04.2019 ООО "Санаторий "Красноусольск" объявило закупки у единственного поставщика на выполнение ремонтных работ с реестровыми номерами в единой информационной сети (далее - ЕИС): 50219008473190000430000 на сумму 231 415,20 руб., 50219008473190000440000 на сумму 432 856,80 руб., 50219008473190000450000 на сумму 443 263,20 руб., 50219008473190000450000 на сумму 524 252,40 руб., т.е. без проведения торгов.

В адрес Управления из УФСБ по РБ 05.08.2019 (вх. N 12207) поступило аналогичное обращение о наличии в действиях ООО "Санаторий "Красноусольск" признаков ограничения конкуренции при заключении договоров с определенными хозяйствующими объектами без проведения конкурентных процедур.

При рассмотрении материалов обращений Управлением было установлено следующее. В период с апреля по июнь 2019 года ООО "Санаторий "Красноусольск" было заключено 5 договоров с ООО "ТСН Проф" на выполнение ремонтных работ помещения на общую сумму более 2 млн.руб.:

- 22.04.2019 ООО "Санаторий "Красноусольск" проведена прямая закупка на выполнение ремонтных работ помещения люкса N 1 (N 233) корпуса N 7 на сумму 231 415,20 руб. и заключен договор N ЕП-32 с единственным поставщиком ООО "ТСН Проф" с реестровым номером в ЕИС 50219008473190000430000;

- 23.04.2019 ООО "Санатории "Красноусольск" проведена прямая закупка на выполнение ремонтных работ помещения люкса N 4 N230) корпуса N 7 на сумму 432 856,80 руб. и заключен договор NЕП-30 с единственным поставщиком ООО "ТСН Проф" с реестровым номером в ЕИС 50219008473190000440000;

- 24.04.2019 ООО "Санаторий "Красноусольск" проведена прямая закупка на выполнение ремонтных работ помещения люкса N 2 (N 232) корпуса N 7 на сумму 443 263,20 руб. и заключен договор N ЕП-29 с единственным поставщиком ООО "ТСН Проф" с реестровым номером в ЕИС 50219008473190000450006;

- 25.04.2019 ООО "Санаторий "Красноусольск" проведена прямая закупка на выполнение ремонтных работ помещения люкса N 3 (N 231) корпуса N 7 на сумму 524 252,40 руб. и заключен договор N ЕП-31 с единственным поставщиком ООО "ТСН Проф" с реестровым номером в ЕИС 50219008473190000460000.

- 26.06.2019 ООО "Санаторий "Красноусольск" проведена прямая закупка на выполнение ремонтных работ помещения N 325 корпуса N 7 на сумму 695 469,60 руб. и заключен договор N ЕП-42 с единственным поставщиком ООО "ТСН Проф" с реестровым номером в ЕИС 50219008473190000640000. Все вышеназванные договоры были заключены с ООО "ТСН Поф" без проведения торгов.

По результатам рассмотрения обращений Управлением вынесено решение от 26.12.2019 по делу N ТО 002/01/11-1701/2019, согласно которому ООО "Санаторий "Красноусольск" признано нарушившим часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения прямых договоров без проведения конкурентных процедур с единственным поставщиком.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу, что оспариваемые ненормативные правовые акты соответствует нормам действующего законодательства и не нарушают прав заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренцию.

На основании части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии со статьей 1 и 3 Федерального закона N 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

В статье 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

Согласно части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Судом установлено, что в с апреля по июнь 2019 года ООО "Санаторий "Красноусольск" было заключено 5 договоров с ООО "ТСН Проф" на выполнение ремонтных работ помещения на общую сумму более 2 млн.руб.

В результате заключения вышеназванных договоров между сторонами сложились отношения, которые регулируются Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 указанной статьи, в том числе государственных унитарных предприятий, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В понимании Закона о закупках в качестве закупки может рассматриваться возмездное приобретение заказчиками товаров, работ, услуг независимо от вида договора, которым оформлено такое приобретение.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках, в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Согласно статье 3.6. Закона о закупках, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Закупочная деятельность ООО "Санаторий "Красноусольск" регулируется Законом о закупках и регламентируется Положением о закупке товаров, работ и услуг для нужд ООО "Санаторий "Красноусольск", утвержденным приказом Министерства земельных и имущественных отношений Республики Башкортостан от 13.11.2018 N 1414 (далее - Положение о закупках), которое содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров.

Так, согласно пункту 14.1. Положения о закупках, закупка у единственного поставщика - неконкурентная закупка, в результате которой договор с определенным поставщиком заключается без получения и сопоставления конкурирующих заявок других поставщиков.

Необходимость проведения закупки у единственного поставщика определяется закупочной комиссией на основании предложения (служебной записки) инициатора закупки и представленных документов участника закупки, подтверждающих его соответствие требованиям настоящего положения.

Решение о проведении закупки у единственного поставщика оформляется протоколом о выборе поставщика.

Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) может осуществляться на сумму, не превышающую 700 000 (семьсот тысяч) рублей (с НДС) по отдельному договору (счету) вне зависимости от даты и предмета закупки.

Согласно пункту 14.4 Положения о закупках, в целях закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик размещает в ЕИС протокол о проведении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и договор.

Таким образом, Положением о закупках предусмотрено право заказчика осуществлять закупки без проведения публичных процедур у единственного поставщика в случае, если сумму закупки составляет до 700 000 рублей. В рассматриваемом случае ООО Санаторий "Красноусольск" с 22.04.2019 по 26.06.2019 заключило с ООО "ТСН Проф" 5 договоров на выполнение ремонтных работ.

Исследовав и оценив материалы дела, приняв во внимание временной интервал, в течение которого заключались договоры, единую цель всех договоров, тождественность предмета, суд пришел к обоснованному выводу, что закупка намеренно была разбита не несколько договоров на сумму до 700 000 рублей в целях ухода от проведения конкурентных процедур. Фактически указанные договоры, заключенные ООО Санаторий "Красноусольск" с поставщиком, образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную несколькими самостоятельными договорами для формального соблюдения ограничений, предусмотренных Федеральным законом N 223-ФЗ и Положением о закупках, в целях ухода от проведения конкурентных процедур. Каких-либо препятствий для соблюдения требований законодательства для проведения закупки с использованием конкурентных процедур не имелось.

Суд первой инстанции признал доказанным, что в результате заключения ООО Санаторий "Красноусольск" и Обществом "ТСН Проф" договоров в обход проведения конкурентных процедур были предоставлены преимущественные условия конкретному хозяйствующему субъекту, исключена возможность другим хозяйствующим субъектам (потенциальным участникам закупки, осуществляющим аналогичную деятельность) реализовать свое право на участие в закупке. Рассматриваемые действия сторон привели к ограничению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту помещений. Оснований для квалификации заключенных соглашений как допустимых в силу положений части 2.1 статьи 5, части 3 статьи 12 Федерального закона N 135-ФЗ судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильным выводам о доказанности Управлением в действиях ООО Санаторий "Красноусольск" и ООО "ТСН Проф" нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, устанавливающей запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами, и о наличии оснований для принятия оспариваемого решения.

Выводы суда основаны на материалах дела, в том числе на проведенном Управлением исследовании и анализе состояния конкуренции на спорном рынке, который признан судами соответствующим требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 ноября 2020 г. по делу N А07-5925/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТСН Проф" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев