Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2021 г. N 09АП-344/21 по делу N А40-129102/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 июня 2021 г. N Ф05-10210/21 настоящее постановление оставлено без изменения

18 февраля 2021 г.

дело N А40-129102/20

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2020 г. (резолютивная часть от 16.11.2020 г.) по делу N А40-129102/20

по иску ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (ОГРН 1027739057500) к АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" (ОГРН 1027739001993)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусова А.А. по доверенности от 15.10.2020,

от ответчика: Колцун Ю.Д. по доверенности от 11.12.2020

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" (далее - истец, заказчик) предъявило АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неустойки по контракту N 498- 17-17/0805 от 28.12.2017 г. в размере 2 078 574 руб. 72 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 16.11.2020 г., изготовленным в полном объеме 27.11.2020 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" в пользу ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" 120 670 руб. 24 коп. неустойки и 4 620 руб.00 коп. расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по требованиям и доводам жалобы Ответчика; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по требованиям и доводам жалобы Истца.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" и АО "Концерн ВКО "Алмаз-Антей" заключен контракт от 28.12.2017 г. N 498-17-17/0805 (ИКЗ 171773413512477140100140850012651 000) на выполнение работ по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Ноябрьск, включая оснащение системой ближней навигации, автоматическим радиопеленгатором, КСА ПИВП, ОВЧ радиосвязью, приводными радиостанциями, г. Ноябрьск, ЯНАО", в части оснащения аэропорта Ноябрьск оборудованием ПРС+МРМ на ОСП с МКп 007/187, включая поставку оборудования, проведение монтажных и пусконаладочных работ на месте установки.

В соответствии с указанным календарным планом срок выполнения этапов N 1, 2 и 5 - 13 месяцев с даты подписания контракта, то есть до 29.01.2019; срок выполнения этапов N 3, 4, 6 - 14 месяцев с даты подписания контракта, то есть до 01.03.2019.

Ссылаясь на то, что в установленный срок обязательства по контракту генеральным подрядчиком не выполнены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно п. 2.1 контракта генеральный подрядчик выполнит работы по объекту "Реконструкция и техническое перевооружение комплекса средств УВД, РТОП и электросвязи аэропорта Ноябрьск, включая оснащение системой ближней навигации, автоматическим радиопеленгатором, КСА ПИВП, ОВЧ радиосвязью, приводными радиостанциями, г. Ноябрьск, ЯНАО", в части оснащения аэропорта Ноябрьск оборудованием ПРС + МРМ на ОСП с МКп 007/187, включая поставку оборудования (включая изготовление и доставку оборудования), проведение монтажных и пусконаладочных работ на месте установки, а заказчик примет и оплатит выполненные генеральным подрядчиком работы в соответствии с условиями контракта.

Содержание работ, сроки, а также документы, подтверждающие их выполнение, определены в календарном плане (Приложение N 1 к контракту).

В соответствии с п. 2.3 контракта поставка оборудования осуществляется в соответствии с ведомостью поставки оборудования (Приложение N 2 к контракту). Комплектность оборудования определяется спецификацией поставки оборудования (Приложение к ведомости поставки оборудования).

Согласно календарному плану выполнения работ (Приложение N 1 к договору), сроки выполнения работ по этапам следующие: этап 1 - "Оснащение", включая поставку оборудования (РМП-200 БПРМ-007), монтажные и пусконаладочные работы (ЛС N 02-05-05, 09-05-03) - X (дата заключения договора - 28.12.2017) + 13 месяцев, т.е. - 29.01.2019; этап 2 - "Оснащение", включая поставку оборудования (РМП-200 БПРМ-007), монтажные и пусконаладочные работы (ЛС N 02-06-05, 09-06-03) -Х+13 месяцев, т.е. - 29.01.2019; этап 3 - "Оснащение", включая поставку оборудования (РМП-200 БПРМ-187), монтажные и пусконаладочные работы (ЛС N 02-01-05, 09-01- 03) -Х+14 месяцев, т.е. - 01.03.2019; этап 4 - "Оснащение", включая поставку оборудования (РМП-200 БПРМ-187), монтажные и пусконаладочные работы (ЛС N 02- 02-05, 09-02-03) -Х+14 месяцев, т.е. - 01.03.2019; этап 5 - "Оснащение", включая поставку оборудования (радиомодемы со стационарной антенной, ТС-30, преобразователь напряжения) (БПРМ, ДПРМ МКп-007), монтажные работы (ЛС N 02- 05-04, 02-06-04) - Х+13 месяцев, т.е. - 29.01.2019; этап 6 - "Оснащение", включая поставку оборудования (радиомодемы со стационарной антенной) (БПРМ, ДПРМ МКп187), монтажные работы (ЛС N 02-01-04, 02-02-04) - Х+14 месяцев, т.е. - 01.03.2019.

В силу п. 4.1.9 контракта заказчик обязан обеспечить готовность места установки для выполнения всех видов работ. Согласно п. 4.1.6 контракта заказчик обязуется в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания контракта направить генеральному подрядчику уведомление о готовности места установки к выполнению работ с приложением фотоматериалов.

В соответствии с п. 7.2.1 контракта после доставки оборудования и наличия от заказчика уведомления о готовности места установки к проведению работ, представители генерального подрядчика (субподрядчика) пребывают в согласованные сроки на место установки и получают в месте установки от заказчика-застройщика оборудование в оригинальной невскрытой упаковке.

Письмом от 16.01.2018 г. исх.N 30 заказчиком были представлены реквизиты отгрузки и фотоматериалы о строительной готовности объекта. Однако, в представленных документах сведения, достоверно подтверждающие строительную готовность позиций, не были отражены.

В последующем генеральный подрядчик (субподрядчик) неоднократно обращались к Заказчику с просьбой представить сведения о строительной готовности объекта и подтверждали свою готовность приступить к монтажным и пусконаладочным работам (письма от 24.05.2018 исх.N 1595 в адрес Ноябрьского ЦОВД филиала "Аэронавигация Севера Сибири" ФГУП "Госкорпорация по ОрВД"; от 04.03.2019 N 15-06/6021 в адрес филиала "Аэронавигация Севера Сибири" ФГУП "Госкорпорация по ОрВД").

Письмом от 18.03.2019 г. исх.N 892 и от 19.03.2019 г. исх. N 15-06/7586 в адрес Ноябрьского ЦОВД филиала "Аэронавигация Севера Сибири" ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" генеральный подрядчик сообщил о недостатках строительной готовности позиции по договору и представил перечень недостатков по строительной готовности позиций.

Ноябрьский ЦОВД филиала "Аэронавигация Севера Сибири" ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" письмом от 23.05.2019 г. исх.N 17-3158 уведомил подрядчика о том, что для проведения работ по установке антенно-мачтовых устройств ПРС необходимо выполнить подготовительные работы по монтажу закладных деталей на имеющиеся фундаменты для крепления оснований антенно-мачтовых устройств, чем подтвердил отсутствие строительной готовности.

Однако, 04.06.2019 г. исх.N 17-3387 сообщил о необходимости проведения дополнительных работ по подготовке объекта к выполнению монтажных и пусконаладочных работ с планируемым сроком завершения подготовки объекта 30.06.2019 г.

26.07.2019 г. исх.N 422 Ноябрьский ЦОВД филиала "Аэронавигация Севера Сибири" ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" сообщил Генеральному подрядчику о готовности принять специалистов монтажной бригады для проведения монтажных и пусконаладочных работ оборудования приводных радиостанций РМП-200.

Статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Пунктом 6.4 контракта установлен срок исполнения обязательств по контракту продлевается на время просрочки в случае просрочки направления заказчиком уведомления о готовности места установки к выполнению работ в соответствии с п. 4.1.6 контракта.

Согласно положениям статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Частью 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В соответствии со статьей 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, генеральный подрядчик не имеет просрочки вследствие несвоевременного выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных п.п. 4.1.6, 4.1.9 контракта.

Позиция заказчика о том, что приостановка выполнения монтажных работ на объекте, связанная с необходимостью проведения дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией, явилась следствием виновных действий генерального подрядчика не обоснована, так как документация была разработана, согласована, утверждена и принята заказчиком в установленном порядке и получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 25.04.2014 г. N 249- 14/СПЭ-0954/02 и от 05.05.2014 г. N 263-14/СПЭ-0954/05.

Кроме того, пунктом 4.1.2 договора предусмотрена обязанность заказчика направить подрядчику рабочую документацию со штампом "к производству работ согласовано". Следовательно, рабочая документация была согласована заказчиком.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что заказчик не исполнил встречные обязательства, предусмотренные пунктами 4.1.6,4.1.9 и 7.2.1 договора, что и послужило причиной смещения срока завершения работ.

В соответствии с пунктом 9.6 контракта, а также с пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Учитывая вышеизложенное, генеральный подрядчик не имел возможности приступить к выполнению монтажных и пусконаладочных работ в связи с отсутствием строительной готовности объекта, которая по условиям контракта обеспечивается заказчиком. Следовательно, требование заказчика об уплате неустойки в размере 2 078 574,72 руб. является необоснованным.

В соответствии с п. 9.3.2 контракта пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/2014, Определении ВС РФ от 08.02.2018 N 309-ЭС17-22152, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненные в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Расчет неустойки, произведенный истцом исходя из цены этапов (включающей стоимость поставки, монтажных и пусконаладочных работ),без учета стоимости фактически исполненного (поставка оборудования) нарушает баланс между применяемой к ответчику мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства, позволяет истцу применять одинаковый размер ответственности вне зависимости от тяжести правонарушения, что противоречит как вышеизложенной позиции высших судебных инстанций, так и условиям контракта

Согласно п. 4.1.7 контракта заказчик обязан произвести приемку доставленного оборудования с отметкой уполномоченного лица заказчика (подпись и печать) в отгрузочном документе на доставленный комплект оборудования. Датой отгрузки оборудования считается дата, указанная в документе, удостоверяющем факт приема оборудования к перевозке транспортной организацией (п. 3.1.5 контракта).

Поставка оборудования (включая изготовление и доставку на общую сумму 32 536 109, 08 руб.) осуществлена генеральным подрядчиком 25.02.2019 (письмо от 26.02.2019 N 15-06/5364, письмо от 01.03.2019 N 103 с приложением товарно-транспортных накладных).

Таким образом, стоимость оборудования подлежит исключению из базы расчета неустойки. Стоимость неисполненного в срок обязательства (монтаж и пуско-наладка) составляет: по этапу 1: 8 577 301, 91 - 7 693 040, 23 = 884 261, 68 руб.; по этапу 2: 9 328 292, 71 - 7 929 861, 30 = 1 398 431, 41 руб.; по этапу 3: 8 577 301, 91 - 7 693 040, 23 = 884 261, 68 руб.; по этапу 4: 9 328 292, 71 - 7 929 861, 30 = 1 398 431, 41 руб.; по этапу 5: 1 313 991,21 -863 262, 66 = 450 728,55 руб.; по этапу 6: 632 196, 58 - 427 043, 36 = 205 153,22 руб.

Согласно акту технической приемки оборудования в период с 07.08.2019 по 16.10.2019 в соответствии с контрактом от 28.12.2017 N 498-17-17.0805 выполнены монтажные и пуско-наладочные работы в полном объеме в соответствии с эксплуатационной документацией.

Указанный документ является документом, подтверждающим завершение выполнения всех работ по Контракту, что также следует из письма Истца от 01.11.2019 N 665.

Так, проектная и рабочая документация была согласована, утверждена и принята заказчиком в установленном порядке и получила положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 25.04.2014 N 249-14/СПЭ-0954/02 и от 05.05.2014 г. N 263-14/СПЭ-0954/05.

В соответствии с п. 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ.

Таким образом, размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в судебном порядке исходя из периода начисления с 30.01.2019 г. по 16.10.2019 г. и ключевой ставки ЦБ РФ- 4,25 %, составляет 120 670 руб. 24 коп.

Доказательств погашения неустойки в добровольном порядке ответчик не представил.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 120 670 руб. 24 коп.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционных жалоб не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционных жалобах не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителей апелляционных жалоб, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2020 г. (резолютивная часть от 16.11.2020 г.) по делу N А40-129102/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин