Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 02АП-9494/20 по делу N А28-5362/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25 июня 2021 г. N Ф01-2600/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

19 февраля 2021 г.

Дело N А28-5362/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щелокаевой Т.А.,

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Феофилактовой Д.Н. (до перерыва), Братухиной Е.В. (после перерыва),

при участии в судебном заседании (до перерыва):

представителя истца: Шишкиной Е.Н. по доверенности от 30.12.2020;

представителя ответчика: Новикова А.А. по доверенности от 11.01.2021;

представители третьего лица Ходыревой Г.П. - Баженовой О.С. по доверенности от 20.07.2020,

при участии в судебном заседании (после перерыва):

представителя истца: Шишкиной Е.Н. по доверенности от 30.12.2020;

представителя ответчика: Баженовой О.С. по доверенности от 20.05.2020;

представителей третьих лиц: от УФАС по Кировской области - Новиковой А.Н. по доверенности от 11.01.2021; от Ходыревой Г.П. - Баженовой О.С. по доверенности от 20.07.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "КировПассажирАвтотранс"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.10.2020 по делу N А28-5362/2019

по исковому заявлению открытого акционерного общества "КировПассажирАвтотранс" (ИНН:4345086060, ОГРН: 1044316547220)

к индивидуальному предпринимателю Ходыреву Сергею Николаевичу (ИНН:430400565478, ОГРН: 313432124700035)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652), Ходырева Галина Петровна,

о взыскании 1 447 667 рублей 00 копеек,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "КировПассажирАвтотранс" (далее - истец, заявитель жалобы, Общество, ОАО "КПАТ") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, т.2 л.д.100-104), к индивидуальному предпринимателю Ходыреву Сергею Николаевичу (далее - ответчик, Предприниматель, ИП Ходырев С.Н.) о взыскании 1 447 667 рублей 00 копеек убытков в виде упущенной выгоды.

Предъявленный иск основан на положениях статей 10, 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" (далее - Устав, Устав автомобильного транспорта), Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 220-ФЗ, Закон об организации регулярных перевозок) и мотивирован тем, что в результате неправомерной деятельности ответчика по осуществлению пассажирских перевозок по маршруту N 202 "Киров-Богородское" в период с 01.12.2016 по 31.08.2018, обслуживание которого осуществляет истец на законных основаниях (недобросовестная конкуренция), последний не получил часть доходов.

Определениями суда от 13.06.2019, от 27.06.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - УФАС по Кировской области), Ходырева Галина Петровна (далее - Ходырева Г.П.) (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 12.10.2020 в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, из предупреждения УФАС по Кировской области от 16.08.2018 N 16 ф/04/2038 и объяснений пассажиров, перевезенных ответчиком, следует, что незаконная деятельность ответчика по перевозке пассажиров и багажа в отсутствие разрешительных документов ставит ИП Ходырева С.Н. в необоснованно преимущественное положение перед хозяйствующим субъектом - конкурентом ОАО "КПАТ" (недобросовестная конкуренция), что состоит в прямой причинно-следственной связи с неполучением доходов указанным Обществом. В иске ОАО "КПАТ" требует возмещения недополученного дохода, то есть выручки от непроданных билетов, и представляет его расчет на основании средней стоимости проезда и заполненности автобуса. Не согласен с выводами судебного эксперта об отсутствии возможности произвести расчет суммы недополученной прибыли (упущенной выгоды) за указанные периоды ввиду непредставления истцом данных о себестоимости перевозок по маршруту N 202, поскольку себестоимость рейса не зависит от наполненности автобуса; затраты на топливо, смазочные материалы, заработную плату, ремонт и прочие расходы не зависят от количества пассажиров. Судом не принято во внимание, что сумма недополученной выручки, по мнению эксперта, составляет: 692 628,62 руб. + 691 522,15 руб. = 1 384 150,77 руб., что соразмерно сумме заявленных истцом требований - 1 447 667,00 руб. Кроме того, поясняет, что ОАО "КПАТ" выполняет социальный заказ на автотранспортные перевозки, при этом стоимость билета рассчитана практически по себестоимости перевозки, обеспечивая доступность услуг населению с низкими доходами, а также с учетом полной заполняемости автобусов. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Кировской области в отзыве на апелляционную жалобу поясняет, что в действиях ИП Ходырева С.Н. установлены признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выдано предупреждение от 16.08.2018 N 16ф/04-2018 о прекращении таких действий, которое исполнено ИП Ходыревым С.Н. в установленный срок. Таким образом, поскольку нарушение антимонопольного законодательства устранено ИП Ходыревым С.Н. в установленный предупреждением срок, основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении данного хозяйствующего субъекта отсутствовали.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что предупреждение от 16.08.2018 N 16ф/04/2018 не может являться доказательством осуществления ИП Ходыревым С.Н. незаконной деятельности в период с декабря 2016 года по август 2018 года, так как каких-либо доказательств, подтверждающих доводы истца о недобросовестной деятельности ответчика в указанный период, повлекших за собой убытки истца, суду не было представлено. Поскольку согласно заключению эксперта с декабря 2016 года по август 2018 года деятельность истца, связанная с осуществлением пассажирских перевозок по спорному маршруту, являлась убыточной, при этом суммы расходов на осуществление деятельности более чем на 50 % превышали суммы дохода от нее, то деятельность ответчика по перевозке пассажиров не может являться единственной причиной убыточной деятельности Общества. Объяснения пассажиров, не допрошенных непосредственно в судебном заседании по настоящему делу, не могут являться допустимым доказательством наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца. Заключение эксперта не содержит сведений, подтверждающих размер убытков истца, вызванных действиями ответчика. На основании изложенного ответчик считает правильными выводы суда о недоказанности причинно-следственной связи между действиями ответчика по перевозке пассажиров и убытками истца.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 09.12.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 10.12.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Судебное заседание, назначенное на 11.01.2021, на основании статьи 158 АПК РФ протокольным определением отложено на 08.02.2021, заявителю апелляционной жалобы предложено представить в суд обоснование указанного в иске периода начала расчета упущенной выгоды - с декабря 2016 года (в материалы дела представлена только карта маршрута регулярных перевозок с 16.01.2017 по 01.10.2021); пояснения о стоимости билета по маршруту Киров-Богородское и в обратную сторону за спорный период с разбивкой по годам: 2016-2018 гг. (в материалы дела представлены приказы о стоимости билета только по маршруту Киров-Богородское); пояснения относительно правовых оснований осуществления истцом убыточной деятельности по спорному маршруту с приложением подтверждающих документов (по итогам конкурса, иные основания); ответчику - расчет количества посадочных мест в транспортных средствах ответчика с приложением подтверждающих документов (ПТС); пояснения о стоимости билета по маршруту Киров-Богородское и в обратную сторону в спорный период; документы, подтверждающие получение ответчиком прав на осуществление регулярных перевозок по спорному маршруту; сторонам - рассмотреть возможность заключения мирового соглашения.

22.01.2021 истец представил в суд апелляционной инстанции дополнительные пояснения к жалобе, в которых указал, что согласно Реестру выданных карт маршрутов регулярных перевозок на межмуниципальных маршрутах Кировской области ОАО "КПАТ" были выданы 4 карты по маршруту регулярных перевозок Киров - Богородское (порядковый номер маршрута - N 202, регистрационный номер маршрута в реестре - 52) сроком действия с 06.04.2016 по 01.10.2021. Период для расчета упущенной выгоды исчислен истцом с момента привлечения ИП Ходырева С.Н. по части 4 статьи 11.33 КоАП РФ согласно письмам Межрегионального управления государственного автодорожного надзора по Кировской области и Республики Марий Эл Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (ноябрь - декабрь 2016 года) до момента вынесения УФАС по Кировской области предупреждения от 16.08.2018 N 16 ф/04-2018. Поскольку ОАО "КПАТ" является хозяйствующим обществом, подведомственным министерству транспорта Кировской области, следовательно, не вправе отказаться от обслуживания спорного маршрута. Приведена стоимость проезда за 2016-2018 гг. (от 100 до 200 руб.).

К дополнениям приложены сведения из Реестра выданных карт маршрутов регулярных перевозок на межмуниципальных маршрутах Кировской области, копии расписания движения автобусов по маршруту N 202 за 2016-2018 годы, сведения из Реестра межмуниципальных маршрутов, сведения с сайта Правительства Кировской области о предприятиях, подведомственных министерству транспорта Кировской области, копия распоряжения Департамента дорожного хозяйства и транспорта Кировской области от 29.05.2015 N 27 "Об утверждении маршрутной сети регулярных пригородных и межмуниципальных маршрутов Кировской области".

02.02.2021 ответчик представил в суд апелляционной инстанции дополнительные пояснения с указанием следующего расчета посадочных мест в транспортных средствах Предпринимателя: Луидор гос номер 04960В43 - 20 мест, мерседес-Бенц госномер Х041ОС43 - 17 мест. В 2018 году стоимость поездки 1 пассажира в 1 сторону составляла 250 руб., за 2016-2017 гг. сведений не имеется. Оспаривает размещение сведений о движении автобусов, принадлежащих ИП Ходыреву С.Н., на сайте bogorodskoe43.ru.

В обоснование представил разрешение Министерства транспорта Кировской области N 010233 от 19.01.2016 на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси на территории Кировской области на автомобиле марки ГАЗ 2217 (6 пассажирских мест), гос.рег.знак Е621МР73, технические характеристики автомобиля ГАЗ 2217, Выписки из реестра лицензий от 16.01.2020, от 21.07.2020, договоры аренды автомобиля без экипажа N 4 от 13.01.2020, N 6 от 13.01.2020, договор об осуществлении перевозок по межмуниципальному маршруту регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам на территории Кировской области N 2 от 15.04.2020, карту маршрута регулярных перевозок с 15.04.2020 по 15.04.2025, Лицензию на осуществление деятельности по перевозкам пассажиров и иных лиц автобусами от 18.04.2019, ПТС 52 НМ 722262 от 31.01.2012, ПТС 52 ОХ 386520 от 08.08.2018, выписку из электронного ПТС 164301 007141788, сведения Росавтодор из реестра категорированных объектов, свидетельство серии 004300 N 000026 об осуществлении перевозок, адвокатский запрос от 28.01.2021, ответ на запрос от 01.02.2021.

В порядке, предусмотренном статьей 268 АПК РФ, апелляционным судом к материалам дела были приобщены перечисленные выше дополнительные доказательства, отсутствующие в материалах дела, как представленные по запросу суда второй инстанции в целях исследования доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании апелляционной инстанции 08.02.2021 представители сторон поддержали свои доводы и возражения; судом был объявлен перерыв до 15.02.2021 на основании статьи 163 АПК РФ.

10.02.2021 в материалы дела представлены дополнительные пояснения истца к апелляционной жалобе относительно методики расчета убытков. Также истец пояснил, что в настоящий момент на сайте Богородского района Кировской области размещено аналогичное объявление об осуществлении перевозок пассажирским транспортом ИП Ходырева С.Н., как и представленное ранее в материалы дела, которое содержит идентичную фотографию транспортного средства, таблицу расписания за небольшими изменениями времени отправления автобусов из г.Кирова, телефоны диспетчера.

12.02.2021 ответчиком представлены дополнительные возражения относительно доводов истца.

После перерыва явившиеся в судебное заседание представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что ОАО "КПАТ" осуществляет деятельность по перевозке пассажиров и багажа по муниципальным пригородным и междугородним маршрутам на территории Кировской области.

ОАО "КПАТ" имеет лицензию от 02.09.2014 N АСС-43-350106 на осуществление деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек; виды работ (услуг) - регулярные перевозки пассажиров в городском, пригородном, междугородном сообщении; срок действия лицензии - бессрочно (материалы электронного дела, т.2 л.д.54-55).

ИП Ходырев С.Н. также имеет лицензию от 16.10.2013 N АСС-43-351203 на осуществление деятельности по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек; виды работ (услуг) - регулярные перевозки пассажиров в городском, пригородном, междугородном сообщении; срок действия лицензии - бессрочно (т.1 л.д.100).

Согласно пояснениям истца в период с 2014 года по апрель 2020 года Общество являлось единственным перевозчиком, осуществляющим регулярные перевозки по нерегулируемым тарифам по маршруту N 202 "Киров - Богородское", в подтверждение чего истцом в материалы дела представлены (т.1 л.д.24-45): Паспорт регулярного муниципального маршрута N 202 по состоянию на 01.09.2014; Реестр выданных карт маршрутов регулярных перевозок на межмуниципальных маршрутах Кировской области; карты маршрута регулярных перевозок: N 000069 на срок действия с 06.04.2016 по 01.10.2021 (Автобус Евро-2 и выше) средний класс (порядковый номер Реестра - 74); N 000070 на срок действия с 06.04.2016 по 01.10.2021 (Автобус Евро-2 и выше) средний класс (порядковый номер Реестра - 75); N 000071 на срок действия с 06.04.2016 по 01.10.2021 (Автобус Евро-2 и выше) средний класс (порядковый номер Реестра - 76); N 000769 на срок действия с 16.01.2017 по 01.10.2021 (Автобус Евро-2 и выше) малый класс (порядковый номер Реестра - 773).

В соответствии с расписаниями движения автобусов истца (утверждены министром транспорта Кировской области и согласованы с главой администрации Богородского района) перевозка пассажиров осуществлялась по следующему графику: на 2-ое полугодие 2016 года - понедельник, пятница, суббота, воскресенье; на 2017 год - ежедневно; на 2018 год - ежедневно, кроме среды (т.2 л.д.8-9, т.1 л.д.50,52).

Стоимость проезда пассажиров в период 2016-2018 гг. утверждена приказами ОАО "КПАТ" от 28.11.2016 N 229/1, от 30.04.2017 N 66/1, от 27.07.2017 N 111, от 25.05.2018 N 94 (т.1 л.д.46-51): от 100 руб. до 200 руб.

По мнению истца, в нарушение установленного действующим законодательством порядка при отсутствии разрешительных документов ответчик также осуществляет регулярную перевозку по спорному маршруту под видом заказных перевозок (стоимость проезда на автобусах ответчика по маршруту "Киров-Богородское" составляет от 200 до 300 руб.), что влечет снижение пассажиропотока по указанному направлению и недополучение Обществом части доходов.

По данному факту истец неоднократно обращался в контролирующие органы (т.2 л.д.144-154), в том числе в ноябре-декабре 2016 года ИП Ходырев С.Н. привлечен Межрегиональным управлением государственного автодорожного надзора по Кировской области и Республики Марий Эл Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (далее - МУГАДН, автодорожный надзор) к административной ответственности по части 4 статьи 11.33 КоАП РФ: использование для осуществления регулярных перевозок пассажиров автобуса, трамвая или троллейбуса при отсутствии карты маршрута регулярных перевозок в случае, если наличие такой карты является обязательным (т.2 л.д.88-93).

20.06.2018 ОАО "КПАТ" направило в УФАС по Кировской области заявление об осуществлении ИП Ходыревым С.Н. незаконной деятельности по перевозке пассажиров по маршруту "Киров-Богородское".

В ходе проведения контроля на линии установлено, что 08.06.2018 в 11 часов 55 минут на 18 км. автомобильной дороги Киров-Вятские Поляны Кировской области ИП Ходырев С.Н. осуществлял предпринимательскую деятельность по перевозке пассажиров по междугороднему регулярному маршруту (п. Богородск - г. Киров (не для собственных нужд и не по заказам) в количестве 21 человек автотранспортным средством Mercedes-Benz с государственным регистрационным знаком Х041ОС43 (водитель Одинцов В.В., путевой лист от 08.06.2018, выданный ИП Ходыревым С.Н.), оборудованным для перевозок более восьми человек (17 мест), без карты маршрута регулярных перевозок. Факт осуществления перевозки пассажиров ИП Ходыревым С.Н. в автобусе, с регистрационным знаком Х041ОС43, подтверждается объяснениями пассажиров, в автобус они садились на остановках общественного транспорта, автобус осуществляет регулярные перевозки по маршруту "Богородск-Киров", автобус движется согласно расписанию, проезд оплачивается по окончании поездки или при посадке в автобус водителю. Между собой пассажиры не связаны поездкой, каждый осуществляет поездку по своим делам, договор не заключали (постановление Приволжского МУГАДН по делу об административном правонарушении от 10.07.2018 N 012412, т.2 л.д.71-72).

По результатам проверки антимонопольным органом выдано предупреждение от 16.08.2018 N 16ф/04-2018 о прекращении ИП Ходыревым С.Н. осуществления регулярных пассажирских перевозок в отсутствие в Реестре межмуниципальных маршрутов регулярных перевозок Кировской области, в Реестре карт маршрута регулярных перевозок на межмуниципальном маршруте и в сводном расписании движения автобусов по межмуниципальному маршруту N 202 "Киров-Богородское" (т.2 л.д.17-19).

Посчитав, что незаконная деятельность ответчика по перевозке пассажиров в период с декабря 2016 года по август 2018 года (дублирование межмуниципального маршрута N 202 "Киров-Богородское") привела к возникновению на стороне истца как официального перевозчика убытков в форме упущенной выгоды (недополученных доходов), истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 1 447 667 рублей 00 копеек.

Период для расчета упущенной выгоды исчислен истцом с привлечения ИП Ходырева С.Н. автодорожным надзором к административной ответственности по части 4 статьи 11.33 КоАП РФ и до вынесения предупреждения антимонопольным органом.

Возражая предъявленным требованиям, ответчик указал, что осуществлял только заказные перевозки по спорному маршруту.

По запросу суда Управлением ГИБДД УМВД России по Кировской области представлены сведения о том, что собственником автобусов марки Mercedes-Benz с государственными регистрационными знаками 04960В43 и Х041ОС43 является Ходырев Н.Г. (т.2 л.д.51).

Определением суда от 13.03.2020 по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФГБОУ ВО "Вятский государственный университет" по следующим вопросам:

1. Каково среднее количество пассажиров за рейс, перевозимых ОАО "КПАТ" с января 2015 года по август 2018 года?

2. Какую сумму дохода мог бы получить ОАО "КПАТ" в период с 01.12.2016 по 30.08.2018 по маршруту г.Киров - п.Богородское - г. Киров в случае перевозки пассажиров из расчета полной вместимости автобуса за вычетом расходов?

В материалы дела представлено заключение эксперта Седых Н.Н. от 02.09.2020 (т.5 л.д.1-31).

По 1 вопросу эксперт указала, что ввиду не предоставления в полном объеме данных, в том числе данных пассажирских ведомостей истца по рейсам, осуществляемым по маршруту Киров-Богородское, за период с 01.01.2015 по 31.08.2018, провести исследование и ответить на поставленный вопрос не представляется возможным.

В выводах по 2 вопросу указано, что экспертом было заявлено ходатайство о предоставлении дополнительных доказательств (пассажирские ведомости за период с 01.12.2016 по 30.08.2018 по маршруту Киров-Богородское-Киров и данные расчета себестоимости одного рейса транспортного средства по маршруту Киров-Богородское-Киров), однако ввиду того, что они не были представлены, эксперт не смог ответить на поставленный вопрос. При этом в исследовательской части заключения по второму вопросу указано, что средняя арифметическая стоимость непроданных билетов (неполученная средняя выручка) с учетом суммы страхового сбора по маршруту Киров-Богородское составила 692 628,62 руб., по обратному маршруту - 691 522,15 руб. (таким образом, общая сумма недополученной выручки = 1 384 150,77 руб.).

Эксперт отметила, что согласно представленным документам с декабря 2016 года по август 2018 года деятельность истца, связанная с осуществлением пассажирских перевозок по спорному маршруту, являлась убыточной, при этом суммы расходов на осуществление деятельности более чем на 50 % превышали суммы дохода от нее.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы доказательства, пришел к выводу о том, что ответчик осуществлял регулярную деятельность по перевозке пассажиров по спорному маршруту, однако между действиями ответчика по перевозке пассажиров и убытками истца не усматривается причинно-следственная связь.

Отказ суда в удовлетворении иска послужил основанием для принесения истцом апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Статьей 12 ГК РФ установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе, путем возмещения убытков.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2).

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления N 25 указано, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановления N 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

По смыслу названных норм и разъяснений, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает. Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду при том, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В соответствии со статьей 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.

Согласно статье 5 Устава автомобильного транспорта перевозки пассажиров и багажа подразделяются на регулярные перевозки; перевозки по заказам; перевозки легковыми такси.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, с декабря 2016 года по август 2018 года как истец, так и ответчик осуществляли перевозку пассажиров и багажа по маршруту Киров-Богородское и в обратную сторону.

С учетом возражений ответчика об осуществлении перевозок пассажиров только в рамках договора фрахтования с третьим лицом, юридически значимым обстоятельством для разрешения спора является определение вида перевозки, осуществляемого Предпринимателем (регулярные/заказные перевозки), а также целей осуществления спорной деятельности (наличие или отсутствие признаков недобросовестной конкуренции).

Статьями 19, 20 Устава предусмотрено, что регулярные перевозки пассажиров и багажа осуществляются на основании публичного договора перевозки пассажира по маршруту регулярных перевозок; относятся к перевозкам транспортом общего пользования; заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом.

Согласно пунктам 3, 5, 11 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112 (действовали в спорный период, далее - Правила N 112), регулярные перевозки пассажиров и багажа осуществляются по расписаниям, которые содержат интервалы отправления транспортных средств, в том числе по периодам времени суток, или временной график отправления транспортных средств от остановочного пункта; остановка транспортных средств для посадки (высадки) пассажиров осуществляется во всех остановочных пунктах маршрута регулярных перевозок, за исключением остановочных пунктов, в которых посадка (высадка) пассажиров осуществляется по их требованию.

Деятельность по организации пассажирских перевозок регулируется Федеральным законом от 13.06.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в статье 1 которого сформулированы основные понятия, используемые в законе:

- регулярные перевозки по регулируемым тарифам - регулярные перевозки, осуществляемые с применением тарифов, установленных органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления, и предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке (пункт 17);

- регулярные перевозки по нерегулируемым тарифам - регулярные перевозки, осуществляемые с применением тарифов, установленных перевозчиком (пункт 18);

- карта маршрута регулярных перевозок - документ, содержащий сведения о маршруте регулярных перевозок и транспортном средстве, которое допускается использовать для перевозок по данному маршруту (пункт 20).

В силу статьи 17 Закона N 220-ФЗ уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченные органы местного самоуправления вправе устанавливать, в том числе муниципальные маршруты регулярных перевозок для осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам (часть 1).

Право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту регулярных перевозок, межмуниципальному маршруту регулярных перевозок или смежному межрегиональному маршруту регулярных перевозок подтверждается свидетельством об осуществлении перевозок по соответствующему маршруту регулярных перевозок и картами соответствующего маршрута регулярных перевозок (часть 2).

Карта муниципального маршрута регулярных перевозок, межмуниципального маршрута регулярных перевозок, смежного межрегионального маршрута регулярных перевозок выдается на каждое транспортное средство, используемое для регулярных перевозок по соответствующему маршруту (часть 3).

Частью 3 статьи 35 Закона N 220-ФЗ предусмотрена обязанность водителя транспортного средства, используемого для осуществления регулярных перевозок, иметь при себе и предоставлять для проверки должностным лицам органа государственного транспортного контроля карту маршрута регулярных перевозок.

По смыслу изложенного, осуществление регулярных перевозок по межрегиональным маршрутам возможно только при наличии свидетельства об осуществлении перевозок по данному маршруту регулярных перевозок, а также карты данного маршрута регулярных перевозок. Осуществление регулярных перевозок пассажиров автобусом по межрегиональному маршруту регулярных перевозок при отсутствии перечисленных документов запрещено.

В свою очередь, перевозка пассажиров и багажа по заказу осуществляется транспортным средством, предоставленным на основании договора фрахтования, заключенного в письменной форме, в котором должны быть указаны следующие сведения (статья 27 Устава):

1) сведения о фрахтовщике и фрахтователе;

2) тип предоставляемого транспортного средства (при необходимости - количество транспортных средств);

3) маршрут и место подачи транспортного средства;

4) определенный или неопределенный круг лиц, для перевозки которых предоставляется транспортное средство;

5) сроки выполнения перевозки;

6) размер платы за пользование транспортным средством;

7) порядок допуска пассажиров для посадки в транспортное средство, установленный с учетом требований, предусмотренных правилами перевозок пассажиров (в случае, если транспортное средство предоставляется для перевозки определенного круга лиц).

Согласно пункту 4 указанной статьи при отсутствии необходимости осуществления систематических перевозок пассажиров и багажа по заказу договор фрахтования заключается в форме заказа-наряда на предоставление транспортного средства для перевозки пассажиров и багажа. Реквизиты и порядок заполнения такого заказа-наряда устанавливаются правилами перевозок пассажиров.

В силу пункта 5 статьи 27 Устава в случае, если договором фрахтования предусматривается предоставление транспортных средств для перевозки неопределенного круга лиц, взимание платы с указанных лиц не допускается.

Следовательно, перевозка пассажиров и багажа по заказу осуществляется на основании договора фрахтования, содержащего все предусмотренные законом обязательные условия, либо на основании заказа-наряда, оформленного в строгом соответствии с Правилами N 112.

Сравнительный анализ приведенных норм показывает, что отличительными признаками регулярных перевозок от заказных перевозок являются наличие разрешительных документов на право осуществления регулярных перевозок, включение перевозчика в реестр регулярных маршрутов, согласование и утверждение маршрута следования автобусов, перечня остановочных пунктов и пунктов отправки, расписания перевозок, их систематичность, выдача билета пассажирам. Между тем, отличительной чертой перевозок пассажиров по заказу является то, что такие перевозки осуществляются по заказу пассажира, при этом маршрут движения и время отправления определяется также пассажирами.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, исходя из их относимости и допустимости.

Апелляционным судом установлено, что межмуниципальный маршрут N 202 наименование маршрута: "Киров - Богородское", протяженностью 140,1 км, утвержден распоряжением департамента дорожного хозяйства и транспорта Кировской области N 27 от 29.05.2015 "Об утверждении маршрутной сети регулярных пригородных и межмуниципальных маршрутов Кировской области" (пункт 47).

Указанный маршрут включен в Реестр межмуниципальных маршрутов регулярных перевозок Кировской области под N 52 с указанием остановочных пунктов по маршруту, юридического лица, осуществляющего перевозки по указанному маршруту регулярных перевозок - ОАО "КПАТ", даты начала осуществления регулярных перевозок - 01.10.2014.

Таким образом, в исковой период (2016-2018 гг.) право осуществления регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам по муниципальному маршруту N 202 "Киров-Богородское" предоставлено ОАО "КПАТ", которое приняло на себя обязательства оказывать услуги по осуществлению регулярных перевозок пассажиров в соответствии с Законом N 220-ФЗ, то есть истец являлся единственным официальным перевозчиком по указанному маршруту.

Факт осуществления ответчиком нелегальных перевозок пассажиров по спорному маршруту в указанный период зафиксирован административными органами.

Из протоколов об административных правонарушениях и постановлений по делам об административных правонарушениях, составленных автодорожным надзором в 2016 и 2018 гг. следует, что ИП Ходырев С.Н. оказывал услуги по перевозке пассажиров и багажа на межмуниципальном маршруте без карты маршрута регулярных перевозок. Установленные материалами административных дел обстоятельства правонарушения не свидетельствуют о выполнении Предпринимателем заказной перевозки, осуществляемой по договору фрахтования в форме заказа-наряда транспортного средства для пассажиров по заказу.

Согласно данным автоматизированной информационно-управляющей системы Госавтоинспекции МВД России на ответчика в период с 01.01.2017 по 10.07.2018 за управление и выпуск на линию транспортных средств MERCEDES BENZ 223201, государственный регистрационный знак Х041ОС43 и ЛУИДОР-22360С, государственный регистрационный знак 04960В43 (таблица N 3), зарегистрированных на Ходырева Н.Г., составлено 11 административных материалов (материалы электронного дела, т.2 л.д.54-55). Указанные данные косвенно подтверждает регулярность осуществления ответчиком перевозок пассажиров по маршруту "Киров-Богородское" в спорный период.

Антимонопольным органом установлено, что ИП Ходырев С.Н. в отсутствие разрешительных и правоустанавливающих документов, необходимость наличия которых установлена Законом об организации регулярных перевозок, осуществлял пассажирские перевозки по маршруту N 202 "Киров-Богородское" на автобусах Mercedes-Benz с гос.N 04960В43 и Х041ОС43, что подтверждается следующими документами:

1. Докладными записками: водителей автобуса маршрута N 202 от 06.07.2018, 02.07.2018; кассира автостанции п. Богородское от 10.07.2018; управляющего автовокзалами и автостанциями от 06.07.2018, представленными ОАО "КировПассажирАвтотранс", из которых следует, что транспортные средства, принадлежащие ИП Ходыреву С.Н. (Mercedes-Benz с государственными регистрационными знаками 04960В43 и Х041ОС43), находятся как по адресу: г. Киров, ул. Горького, 63, так и в п. Богородское, отправляются в 05:00, 12:00, 16:00, водители транспортных средств предлагают услуги перевозки пассажиров по маршруту "Киров-Богородское".

2. Копией билета, на котором указано следующее: ИП Ходырев С.Н., ИН 430400565478. Автобус. N 003136. Согласно письменным пояснениям водителя автобуса Бушкова А.В. 14.06.2018, вышеуказанный билет был выдан ему на автобусе ИП Ходырева С.Н. во время поездки от автовокзала г. Киров до с. Вожгалы, стоимость поездки составила 200 руб.

3. Представленными ОАО "КировПассажирАвтотранс" фотоматериалами от 14.06.2018, 06.07.2018, на которых изображено транспортное средство Mercedes-Benz с государственным регистрационным знаком 04960В43, на котором указана информация: Заказной, Богородское, транспортное средство находится на ул. Горького (у магазина "Инструмент"), г. Киров.

4. Материалами, представленными УМВД России по Кировской области (вх. N 5017 от 12.07.2018), из которых следует, что в период с 01.01.2017 по 10.07.2018 на Ходырева С.Н. за управление и выпуск на линию транспортных средств Mercedes-Benz с государственными регистрационными знаками 04960В43 и Х041ОС43, зарегистрированных на Ходырева Н.Г., составлено 11 административных материалов (ч.1 ст. 11.23 КоАП РФ, ст. 12.6 КоАП РФ, ст. 12.6 КоАП РФ, ч.1 ст. 12.23 КоАП РФ, ч. 2 ст. 12.24 КоАП РФ).

5. Материалами, представленными Приволжским МУГАДН (вх. N 4993 от 11.07.2018), из которых следует, что 08.06.2018 на 18 км. автомобильной дороги Киров-Вятские Поляны проведено мероприятие по контролю на линии, в ходе которого проверено транспортное средство (автобус Mercedes-Benz с государственным регистрационным знаком Х041ОС43), принадлежащее ИП Ходыреву С.Н.

15.04.2020 между министерством транспорта Кировской области и ответчиком заключен договор об осуществлении перевозок по межмуниципальному маршруту регулярных перевозок по нерегулируемым тарифам на территории Кировской области N 2, выдана карта маршрута регулярных перевозок с 15.04.2020 по 15.04.2025, после чего распоряжением министерства транспорта Кировской области N 59/1 от 28.04.2020 данный маршрут исключен для ОАО "КПАТ".

Иные доказательства получения ответчиком разрешительных документов на перевозку пассажиров по маршруту, входящему в транспортную сеть Кировской области, а равно принятия мер к заключению договора простого товарищества на совместное осуществление перевозок (части 1,2 статьи 4 Закона N 220-ФЗ), суду не представлены.

Исследовав и оценив доказательства в совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности того, что в спорный период в нарушение установленного порядка транспортного обслуживания ИП Ходырев С.Н. осуществлял систематические пассажирские перевозки по маршруту "Киров-Богородское", то есть деятельность, аналогичную той, которой занимался истец, но под видом заказных перевозок, без оформления соответствующих разрешительных документов, что противоречит требованиям статей 17, 35 Закона N 220-ФЗ, статей 19, 20, 27 Устава автомобильного транспорта, а также пунктов 3, 5, 11 Правил N 112, и выражено в следующем:

- на автобусах ответчика марки "MersedesBens" с гос.N О496ОВ43 и гос.N Х041ОС43 размещена информация о пути следования "Богородское";

- график движения: ежедневно по расписанию: из п. Богородское в 5.00 и 10.00 часов, а из г. Кирова - в 13.00 и 16.00 часов (2 оборотных рейса);

- расписание движения транспортных средств ИП Ходырева С.Н. размещено в сети Интернет на сайтах bogorodskoe43.ru (т.1 л.д.150-151), wikiroutes.info, raspisanie-autobusov.ru (т.2 л.д.65-66), в газете "Заря" (т.2 л.д.62), на информационных листовках (т.2 л.д.64);

- осуществляется перевозка неопределенного круга лиц;

- посадка пассажиров вблизи автовокзала и на остановках общественного транспорта;

- сбор платы с пассажиров осуществляется водителем с выдачей билета (по требованию пассажира).

Данные обстоятельства подтверждаются фотоматериалами, письменными объяснениями пассажиров и водителей, которые подтверждают введение граждан в заблуждение в отношении вида перевозки пассажиров и багажа по указанному маршруту, размещенным в открытом доступе расписанием движения автобусов ответчика по спорному маршруту (на регулярной основе, ежедневно), многочисленными обращениями истца в административные органы и ответами на данные обращения за 2011-2018 гг.

Поскольку ходатайств о фальсификации указанных доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ ответчиком не заявлено, следовательно, правовых оснований для исключения их из числа доказательств по делу у суда не имеется.

В условиях состязательного процесса в нарушение положений статьи 65 АПК РФ ответчиком не доказан факт недостоверности сведений, представленных истцом, в том числе о расписании движения автобусов Предпринимателя, по сути своей частично дублирующем расписание движения автобусов Общества, не опровергнуты объяснения пассажиров и водителей, не представлены сведения о том, что в заявленный период транспортные средства ответчика обслуживали маршруты и заявки по иным направлениям движения.

Кроме того, оспаривая факт размещения ответчиком расписания движения автобусов в сети Интернет, Предприниматель не предоставил доказательства того, что телефон диспетчера в объявлениях принадлежит неизвестному лицу.

Вопреки доводам ответчика, договоры фрахтования с Ходыревой Г.П. и заказ-наряды не свидетельствуют об осуществлении ответчиком заказных перевозок, поскольку не представлены списки пассажиров и доказательства внесения ими оплаты за проезд фрахтователю, напротив, в дело представлена копия билета, выдаваемого от имени ИП Ходырева С.Н. пассажиру (т.1 л.д.47), следовательно, договоры заключены лишь с целью создания впечатления и введения суда в заблуждение.

Таким образом, ответчиком под видом заказных перевозок фактически организованы и осуществлялись регулярные пассажирские перевозки автомобильным транспортом по маршруту "Киров-Богородское", так как данные перевозки осуществлялись по установленному маршруту следования и расписанию, из установленных пунктов отправки (остановочных пунктов), оплата осуществлялась водителю, по требованию пассажира выдавался билет.

Понятие недобросовестной конкуренции определено в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции: недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции не допускается иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Учитывая, что предпринимательская деятельность предполагает получение прибыли, действия индивидуального предпринимателя квалифицированы УФАС по Кировской области как содержащие признаки недобросовестной конкуренции; на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдано ИП Ходыреву С.Н. предупреждение от 16.08.2018 о необходимости прекращения нарушения путем прекращения осуществления регулярных пассажирских перевозок по маршруту N 202 "Киров-Богородское" в отсутствие разрешительных документов.

Как следует из отзывов УФАС по Кировской области на исковое заявление и апелляционную жалобу, антимонопольный орган не усмотрел оснований для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении Предпринимателя на основании указанной нормы, поскольку предупреждение исполнено ответчиком в установленный срок (до 26.09.2018).

Следовательно, противоправность действий ИП Ходырева С.Н. по отношению к Обществу заключалась в том, что он осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг по регулярной перевозке пассажиров автомобильным транспортом с нарушением действующего законодательства, при этом ответчик не мог не знать о наличии на рынке правомерно действующего конкурента - ОАО "КПАТ", который имеет разрешительные документы и тем самым ограничивает себя соответствующими обязательствами, регламентированными в Законе N 220-ФЗ (движение конкретных транспортных средств по согласованному с уполномоченными органами графику, обязанности остановки на всех остановочных пунктах, провоз льготных категорий пассажиров, применение регулируемого тарифа, а также прохождения контроля за осуществлением регулярных перевозок и пр.), в то время как Предприниматель освобожден от таких публичных обязанностей, тем самым получая преимущество перед другим участником рынка.

Апелляционный суд учитывает позицию антимонопольного органа о том, что количество пассажиров, желающих воспользоваться услугами перевозчика, строго ограничено (товарный рынок пассажирских перевозок автомобильным транспортом общего назначения по рассматриваемому маршруту является неэластичным), следовательно, незаконное изъятие части пассажиров приводит (или может привести) к тому, что хозяйствующий субъект - конкурент, работающий на данном маршруте по утвержденным расписаниям, лишается этих пассажиров и несет (может нести) определенные убытки.

Доказательства неосуществления истцом перевозок в спорный период согласно утвержденному расписанию, а равно неполучения ответчиком доходов от оспариваемого вида деятельности в заявленный в иске период, суду не представлены.

С учетом изложенного, вопреки позиции суда первой инстанции, суд второй инстанции пришел к выводу о наличии причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчика и возникшими у истца убытками в размере недополученного дохода.

При таких фактических обстоятельствах имеются основания для возмещения истцу убытков в виде упущенной выгоды, определенной расчетным путем.

Заявляя о взыскании упущенной выгоды, при подаче искового заявления истец произвел расчет убытков в виде недополученных доходов на основании предположительно полученных доходов ИП Ходыревым С.Н. от осуществления деятельности по перевозке пассажиров по маршруту N 202 "Киров-Богородское" (выпадающие доходы), в сумме 2 769 706 руб.

В дальнейшем истец произвел расчет убытков на сумму 1 447 667 руб. от количества неперевезенных пассажиров по формуле: полная вместимость автобусов истца, количество выполненных рейсов, средняя стоимость проезда по маршруту N 202 "Киров - Богородское" (т.2 л.д.102-104).

В суде первой инстанции ответчик воспользовался своим правом на назначение судебной экспертизы для проверки обоснованности расчета истца, однако ввиду непредставления данных пассажирских ведомостей истца по рейсам, осуществляемым по маршруту Киров-Богородское за период с 01.01.2015 по 31.08.2018, эксперт не смог однозначно ответить на поставленный вопрос и определили среднюю арифметическую стоимость непроданных билетов (неполученная средняя выручка истца) с учетом суммы страхового сбора по маршруту в общей сумме 1 384 150,77 руб.

Действительно, представленный расчет упущенной выгоды носит вероятностный характер, между тем, данное обстоятельство в силу разъяснений, изложенных в абзаце втором пункта 14 Постановления N 25, не может служить основанием для отказа в иске.

Проверяя обоснованность требований истца, руководствуясь положениями абзаца 2 пункта 2 статьи 15 ГК РФ (если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы), апелляционный суд посчитал возможным рассчитать минимальную сумму доходов ответчика за спорный период по следующей формуле:

"количество мест (пассажиров), ежедневно перевозимых ответчиком (среднее значение - 19 мест (20+17)/2) * минимальная стоимость перевозки ответчика с 1 пассажира в одну сторону по материалам дела (200 руб.) * 2 рейса в день (= 1 оборотный рейс в день) * период нарушения (638 календ.дней) = 4 848 800 руб.".

Таким образом, с учетом разъяснений пункта 14 Постановления N 25, а также по результатам анализа различных методик расчета убытков по статье 15 ГК РФ, размер упущенной выгоды истца от осуществления ответчиком незаконной предпринимательской деятельности в виде перевозки пассажиров по межмуниципальному автобусному маршруту N 202 "Киров-Богородское" под видом заказных перевозок в период с 01.12.2016 по 31.08.2018 судом второй инстанции допустимо принимается в сумме 1 447 667 руб.

При соблюдении баланса интересов сторон указанная сумма отвечает принципам справедливости и соразмерности гражданско-правовой ответственности допущенному ответчиком нарушению прав и законных интересов истца.

На основании изложенного суд второй инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности требований истца о взыскании с ответчика убытков в размере 1 447 667 руб.

Принятое судом первой инстанции решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ по основанию несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленного иска.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку исковые требования удовлетворены, то с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы истца на уплату государственной пошлины по иску в сумме 27 477 руб., при этом в соответствии со статьей 333.40. Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) излишне уплаченная государственная пошлина в размере 9372 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Ответчиком на депозитный счет арбитражного суда первой инстанции внесена предварительная плата за производство экспертизы в размере 60 000 руб. (чек-ордер от 01.10.2019 N 4952 на сумму 30 000 руб., т.2 л.д.138, платежное поручение от 02.10.2019 N 693528 на сумму 30 000 руб., т.3 л.д.1).

Стоимость проведения судебной экспертизы составила 30 000 руб. (счет от 01.12.2020 N 00001158, имеется в материалах электронного дела).

Факт проведения по делу судебной экспертизы на основании представленных в распоряжение эксперта документов не оспаривается сторонами, подтвержден соответствующими документами.

Учитывая выполнение экспертом обязанностей по производству экспертизы на основании определения арбитражного суда от 13.03.2020 и по ходатайству ответчика, исходя из результата рассмотрения дела, расходы на оплату услуг эксперта в сумме 30 000 руб., относятся на ответчика.

Вопрос о возврате с депозитного счета суда первой инстанции излишне перечисленных ответчиком денежных средств на оплату экспертизы, а также о выплате денежных средств экспертной организации подлежит разрешению Арбитражным судом Кировской области (пункт 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.1996 N 7).

По пункту 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение суда составляет 3000 руб. Поскольку апелляционная жалоба истца удовлетворена, то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в общей сумме 30 477 руб.

Руководствуясь статьями 258, 265, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "КировПассажирАвтотранс" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 12.10.2020 по делу N А28-5362/2019 отменить и принять новый судебный акт.

Исковые требования открытого акционерного общества "КировПассажирАвтотранс" удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Ходырева Сергея Николаевича (ИНН:430400565478, ОГРН: 313432124700035) в пользу открытого акционерного общества "КировПассажирАвтотранс" (ИНН:4345086060, ОГРН: 1044316547220) 1 447 667 рублей 00 копеек убытков, а также 30 477 рублей 00 копеек в возмещение судебных расходов.

Возвратить открытому акционерному обществу "КировПассажирАвтотранс" (ИНН:4345086060, ОГРН: 1044316547220) из федерального бюджета 9 372 рубля 00 копеек государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 20.05.2019 N 2124 (т.1 л.д.80).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.А. Щелокаева

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев