Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 20АП-7188/20 по делу N А09-607/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 2 июня 2021 г. N Ф10-3111/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

19 февраля 2021 г.

Дело N А09-607/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18.02.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.02.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горшковой В.А., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АМС+" (г. Брянск, ИНН 3257040018, ОГРН 1163256053564) на решение Арбитражного суда Брянской области от 30.10.2020 по делу N А09-607/2018 (судья Зенин Ф.Е.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Васильева Светлана Николаевна (ОГРНИП 305325012500010) (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АМС+" (далее - общество) о взыскании предварительной оплаты по договору поставки и монтажа металлоконструкций от 30.07.2016 N 2-3007-16 в размере 1 800 000 рублей и расторжении указанного договора.

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось со встречным исковым заявлением к предпринимателю о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 800 000 рублей и задолженности по оплате выполненных работ в сумме 100 000 рублей.

Определением первой инстанции от 29.03.2018 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

Решением суда от 17.05.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2019, первоначальный иск удовлетворен частично: с общества в пользу предпринимателя взыскана предоплата 1 800 000 рублей, требование о расторжении договора от 30.07.2016 N 2-3007-16 оставлено без удовлетворения. В удовлетворении встречного иска о взыскании задолженности в размере 100 000 рублей отказано, требование о взыскания неосновательного обогащения в размере 1 800 000 рублей оставлено без рассмотрения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25.07.2019 решение суда от 17.05.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2019 в части взыскания с общества 1 800 000 рублей, составляющих сумму предварительной оплаты по договору от 30.07.2016 N 2-3007-16, отказа в расторжении договора, оставления без удовлетворения требования общества о взыскании 100 000 рублей задолженности, а также в части распределения судебных расходов отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области. В остальной части обжалуемые судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела предприниматель, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил первоначальные исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 258 217 рублей 54 копеек, в том числе, 540 239 рублей 39 копеек в возмещение затрат на устранение недостатков выполненных работ согласно экспертному заключению и 717 978 рублей 15 копеек неустойки за период с 01.02.2017 по 21.09.2020 (т. 8, л. д. 91-96). От требования о расторжении договора от 30.07.2016 N 2-3007-16 заявлен отказ. Судом уточнение и частичный отказ по первоначальному иску приняты.

До рассмотрения спора по существу общество, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявило отказ от встречных исковых требований о взыскании 100 000 рублей задолженности по оплате выполненных работ (т. 3, л. д. 144, т. 6, л. д. 96). Судом отказ от встречного иска принят.

Решением суда от 30.10.2020, принятым по результатам повторного рассмотрения, первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу предпринимателя взыскан 1 067 261 рубль 76 копеек, в том числе стоимость соразмерного уменьшения установленной за работу цены 360 088 рублей 40 копеек и неустойка за неустранение недостатков в сумме 707 173 рублей 36 копеек, в остальной части первоначального иска отказано. Производство по делу в части первоначальных исковых требований о расторжении договора от 30.07.2016 N 2-3007-16 и встречному иску прекращено.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить в части удовлетворения первоначального иска. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что суд вышел за пределы первоначального иска и вместо требования о возмещении расходов на устранение недостатков в сумме 540 239 рублей 39 копеек рассмотрел требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены в размере 360 088 рублей 40 копеек. Сообщает о том, что при первоначальном рассмотрения дела стороны в порядке части 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признали факт расторжения заказчиком договора от 30.07.2016 N 2-3007-16 в одностороннем порядке. В связи с указанным обстоятельством считает, что начисление неустойки по пункту 6.2 договора могло производиться за период с 21.02.2017 по 11.11.2017. Заявляет о том, что трехлетний срок исковой давности по требованию об уплате пеней по договору истек 21.02.2020. Считает, что требование о взыскании неустойки подлежит оставлению без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Указывает на то, что заявление о неверном расчете неустойки суду следовало расценивать как заявление о ее несоразмерности на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает, что судом, в нарушение статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, применено два вида ответственности за одно нарушение.

В отзыве предприниматель просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на то, что отсутствие оснований для возмещения стоимости устранения некачественно выполненных работ не может являться основанием для отказа истцу в соразмерном уменьшении установленной за работу цены, как разновидности денежного требования (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поясняет, что начисление неустойки произведено на стоимость устранения некачественно выполненных работ в размере 540 239 рублей 39 копеек. Указывает, что, если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении неустойки (пункт 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили, заявив письменные ходатайства об отложении судебного разбирательства. В обоснование ходатайств представитель истца указал на свою внезапную болезнь и неполучение результата теста на COVID-19; представитель ответчика указа на болезнь несовершеннолетнего ребенка.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд не нашел оснований для их удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания вследствие неявки по уважительной причине представителя является правом суда, а не его обязанностью.

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой.

В данном случае, заявляя ходатайства об отложении, стороны не представили суду доказательств, подтверждающих изложенные в них обстоятельства (справки медицинской организации, листок нетрудоспособности и т.п.). Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривают возможности разрешения ходатайств, с последующим представлением в его обоснование необходимых доказательств.

Кроме этого, ходатайствуя об отложении судебного заседания, стороны не указали, какие доказательства и обстоятельства дела могут быть сообщены суду при личном присутствии представителей в судебном заседании, с учетом того, что согласно части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позиции сторон должны быть раскрыты до судебного заседания. Тем более, что во исполнение определения об отложении судебного разбирательства от 20.01.2021 сторонами представлены пояснения по возникшим у суда вопросам.

С учетом изложенного, принимая во внимание установленные законодателем сокращенные сроки рассмотрения апелляционной жалобы, а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие неявившихся сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 12), при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку возражений против принятого решения от предпринимателя не поступило, предметом апелляционного пересмотра является решение в части удовлетворенных первоначальных исковых требований.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение в оспариваемой части подлежит изменению.

Как видно из материалов дела, 30.07.2016 между предпринимателем (заказчик) и обществом (исполнитель) заключен договор поставки и монтажа оборудования N 2-3007-16 (т. 1, л. д. 12), по условиям которого исполнитель обязался осуществить поставку и монтаж комплекта металлоконструкций с техническим помещением для автомойки самообслуживания на 6 постов "АкваМоби-6" по адресу: г. Брянск, ул. Карачижская, 111, а заказчик обязался принять и оплатить конструкцию, а также работы по его монтажу по цене, в порядке и на условиях, определенных договором.

Согласно пункту 2.2 договора, цена договора включает в себя стоимость конструкции, ее поставки, а также стоимости работ по ее монтажу.

В силу пункта 2.4 договора оплата стоимости конструкции осуществляется в следующем порядке: предоплата в размере 80 % от суммы выставленного счета в течение 3-х дней с даты подписания договора, что составляет 1 440 000 рублей; оставшиеся 20 % суммы долга по счету - в течение 5 календарных дней по факту поставки конструкции на склад/территорию заказчика и после подписания заказчиком акта сдачи-приемки конструкции, что составляет 460 000 рублей.

На основании пункта 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.10.2016) поставка конструкции осуществляется исполнителем в срок не позднее 01.02.2017.

Пунктом 3.4 договора установлено, что общий срок поставки и монтажа конструкции не должен превышать 85 календарных дней с момента поступления предоплаты исполнителю.

Согласно пункту 6.1 договора в случае нарушения исполнителем сроков поставки конструкции и/или сроков выполнения работ по монтажу, предусмотренных пунктом 3.4 договора, заказчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке настоящий договор, а исполнитель вернуть заказчику без удержаний все полученное по договору.

В спецификации к договору (приложение 1) стороны согласовали, что стоимость поставки и монтажа конструкции автомойки (комплект металлоконструкций "Стандарт") составляет 1 900 000 рублей (т. 1, л. д. 14).

Предпринимателем внесены авансовые платежи в размере 1 800 000 рублей (промежуточный акт сверки от 13.01.2017, т. 1, л. д. 16).

Ссылаясь на то, что в установленный срок обязательства по договору не были исполнены, монтаж осуществлен с нарушением строительных норм и правил, предприниматель направил в адрес общества претензию от 03.11.2017 с требованием возвратить предоплату в размере 1 800 000 рублей. Одновременно с претензией направлено уведомление о расторжении договора, также датированное 03.11.2017 (т. 1, л. д. 8-9).

Оставление указанной претензии и уведомления ответчиком без ответа и удовлетворения послужили основанием для обращения предпринимателя с настоящим исковым заявлением.

В свою очередь общество ссылаясь на то, что выполненные работы не оплачены, требование о такой оплате, изложенное в претензии от 01.03.2019 оставлено без удовлетворения, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

В силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорным обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) необходимо, прежде всего, учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п. (пункт 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - постановление Пленума N 49)).

Пунктом 48 постановления Пленума N 49 разъяснено, что в случае, если заключенный сторонами договор содержит элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор), к отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если из содержания договора невозможно установить, к какому из предусмотренных законом или иными правовыми актами типу (виду) относится договор или его отдельные элементы (непоименованный договор), права и обязанности сторон по такому договору устанавливаются исходя из толкования его условий. При этом к отношениям сторон по такому договору с учетом его существа по аналогии закона (пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) могут применяться правила об отдельных видах обязательств и договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), (пункт 49 постановления Пленума N 49).

Заключенный между сторонами договор содержит элементы договоров поставки металлоконструкций и подряда (в части монтажа оборудования), в связи с чем к отношениям сторон по данному договору применяются положения глав 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") и при его неподписании заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от принятия работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 N 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

Согласно пункту 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Факт поставки оборудования предпринимателем не оспаривается и подтверждается

односторонним актом приема-передачи металлоконструкций от 13.01.2017.

В подтверждение факта выполнения работ по монтажу ответчиком по первоначальному иску представлен односторонний акт приема-передачи монтажных работ металлоконструкций от 03.04.2017, с отметкой об отказе предпринимателя от подписи.

Заказчиком заявлены возражения относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, в подтверждение чего представлено экспертное заключение ООО "Эксперт-Альянс" от 10.05.2017 N 82 (т. 1, л. д. 17).

В связи с наличием указанных разногласий определением суда от 04.02.2020 (т. 8, л. д. 49), вынесенным при повторном рассмотрении дела, назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Региональная служба судебных экспертиз" (эксперты Викторов Д.А., Пикин Д.Ю., Богатовский М.В.).

Согласно выводам экспертного заключения от 11.09.2020 N 6-02/2020 (приложение N 3 к делу), стоимость фактически выполненных работ по монтажу автомойки самообслуживания составила 1 064 553 рублей 02 копеек. Установить соответствие выполненных работ по монтажу металлоконструкций условиям договора от 30.07.2016 N 2-3007-16, технической документации и действующим строительным нормам и правилами невозможно по причине ее отсутствия. Вместе с тем, в ходе осмотра объекта экспертом выявлены дефекты конструктивного характера и ошибки, допущенные производителем работ при несоблюдении строительных норм и правил, а также типовой технологии производства работ. Также выявлено несоответствие указаниям производителей ограждающих конструкций (сэндвич-панелей) и технологическим решениям, указанным в типовой технологической карте (ТТК) "Монтаж наружных стеновых сэндвич-панелей". Выявленные дефекты являются значительными. Технологическое состояние отдельных

узлов и соединений ограждающих конструкций оценивается как ограничено работоспособное. Отступления 1-7 являются следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства, отступления 8-10 могут являться следствием как нарушения технологии выполнения работ, как и следствием неправильной эксплуатации объекта. Указанные недостатки исключат возможность дальнейшей нормальной эксплуатации объекта. Отступления 1-4, допущенные при производстве работ, могут привести к потере устойчивости и разрушению металлического каркаса объекта. Однако, обнаруженные недостатки являются устранимыми.

Стоимость некачественно выполненных работ, связанных с нарушением технологии выполнения работ в процессе строительства, определена экспертом в размере 360 088 рублей 40 копеек. Стоимость устранения некачественно выполненных работ, связанных с нарушением технологии выполнения работ в процессе строительства, определена экспертом в размере 540 239 рублей 39 копеек.

Оценив указанное экспертное заключение, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, приняв во внимание, что спорным договором право заказчика на устранение недостатков не предусмотрено, с требованием об устранении недостатков заказчик в адрес подрядчика не обращался, суд пришел к выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и взыскании 360 088 рублей 40 копеек, составляющих стоимость некачественно выполненных работ (абзац 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований предпринимателем не оспаривается, в связи с чем не подлежит пересмотру.

Довод общества о том, что суд вышел за пределы исковых требований и вместо требования о взыскании стоимости работ по устранению дефектов рассмотрел требование о соразмерном уменьшении стоимости работ, отклоняется апелляционной инстанцией в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (ответ на вопрос N 1 раздела "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебном практике").

В данном случае истцом не принимались меры по обращению к подрядчику с требованием устранить недостатки работ; доказательств, подтверждающих направление обществу такого требования и отказ последнего от его исполнения либо уклонение от исполнения, не представлено.

Между тем, по общему правилу, установленному статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплате подлежат работы, выполненные с надлежащим качеством, в связи с чем уменьшение стоимости работ на сумму некачественно выполненных работ, определенную экспертизой, не может рассматриваться как процессуальное действие, нарушающее права подрядчика.

Кроме того, взыскав указанную сумму, суд вопреки позиции общества, не вышел за пределы иска, поскольку, согласно уточненным требованиям, предприниматель требовал взыскать с общества 540 239 рублей 39 копеек, а суд взыскал 360 088 рублей 40 копеек. Решение суда в этой части истцом не оспаривается.

По смыслу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", предмет иска представляет собой материально-правовое требование истца к ответчику; основанием иска являются обстоятельства, на которые истец ссылается, обосновывая свои материальные требования (указанные обстоятельства не являются тождественными конкретным доказательствам).

Как следует из материалов дела, истец первоначально обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании денежных средств в виде уплаченной по договору предварительной оплаты; в ходе рассмотрения дела уточнил предмет иска, квалифицировав взыскиваемую сумму как возмещение затрат на устранение недостатков выполненных работ согласно экспертному заключению. Обстоятельства, на которых истец основывает свое требование к ответчику, остались неизменными.

Поскольку правовая квалификация спора относится к компетенции суда (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"), взысканная сумма не превышает размер заявленного денежного требования, довод заявителя о выходе первой инстанции за пределы иска отклоняется.

Вместе с тем апелляционная инстанция не может согласиться с решением в части размера взысканной неустойки, полагая, что ее период определен судом неверно.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно уточненным исковым требованиям (т. 8, л. д. 91), предприниматель просил применить к подрядчику ответственность в виде неустойки по пункту 6.1 договора, а не по пункту 6.2 договора, как рассчитал суд.

Согласно указанному пункту, в случае нарушения исполнителем сроков поставки конструкции и/или сроков выполнения работ по монтажу, предусмотренных пунктом 3.4 договора, заказчик вправе потребовать от исполнителя уплаты пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

Из материалов дела следует, что окончательный срок монтажа оборудования, принимая во внимание дату внесения предварительной оплаты (25.11.2016), и учитывая условия пункта 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения) и пункта 3.4 договора, приходится на 18.02.2017, который является выходным днем. Следовательно, окончательный срок исполнения договора, в силу статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, переносится на следующий за ним рабочий день - 20.02.2017.

Данное обстоятельство установлено при первоначальном рассмотрении спора и отражено в постановлении суда кассационной инстанции (т. 6, л. д. 92).

При этом работы по монтажу металлоконструкций были выполнены ответчиком не позднее 20.04.2017, что подтверждается представленным самим истцом актом экспертного исследования от 10.05.2017 (т. 1, л. д. 17). Данное обстоятельство также установлено при первоначальном рассмотрении спора и отражено в постановлении суда кассационной инстанции (т. 6, л. д. 91).

Таким образом, заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки за просрочку монтажа за период с 21.02.2017 по 20.04.2017.

Доказательств, подтверждающих наличие у подрядчика объективных причин, препятствующих ему завершить работы по монтажу в срок (обращения в адрес заказчика с соответствующими уведомлениями; извещения о приостановлении работ и т.п.) не представлено.

Акты приемки этапов работ от 01.12.2016 N 1, от 01.02.2017 N 2, от 30.04.2017 N 3, на которые ссылается общество (т. 2, л. д. 48, 49, 50), и в которых указано на отсутствие инженерных коммуникаций, не содержат подписи заказчика. Информация об отсутствии инженерных коммуникаций касается не вопроса монтажа, а вопроса эксплуатации и пуско-наладки и впервые направлена в адрес заказчика в июне 2017 года (т. 2, л. д. 42-46), т.е. после фактического монтажа оборудования.

Утверждение заявителя о том, что факт просрочки обусловлен виновными действиями заказчика и это обстоятельство установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Брянской области от 09.08.2019 по делу N А09-13535/2017, отклоняется, поскольку предметом указанного спора являлся иной договор - от 30.07.2016 N 3007/16 (на монтаж и настройку комплекса автомойки самообслуживания на 6 постов "АкваМоби-6", стоимость оборудования - 5 600 000 рублей, стоимость монтажа - 250 000 рублей).

При таких обстоятельствах, с учетом установленного факта монтажа оборудования не позднее 20.04.2017, неустойка за просрочку такого монтажа, исходя из пункта 6.1 договора, может быть взыскана за период с 21.02.2017 по 20.04.2017.

Размер неустойки, рассчитанный на основании пункта 6.1 договора, за указанный период составит 106 200 рублей.

В связи с этим решение суда в части взысканной по первоначальному иску неустойки подлежит изменению.

Указание истца в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу, представленному во исполнение определения об отложении судебного заседания от 20.01.2021 на то, что он считает несущественным вопрос о том, на основании какого условия применена неустойка, поскольку ее размер является одинаковым, является необоснованным.

Пунктами 6.1 и 6.2 договора предусмотрена ответственность за разные нарушения, в связи с чем и основания для применения такой ответственности различны; предметы доказывания также не тождественны.

Ссылка заявителя на несоразмерность неустойки и необходимость ее снижения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 72 постановления Пленума N 7, заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения ((постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

В данном случае ответчик о снижении неустойки в суде первой инстанции не заявил, доказательств явной ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения, не представил. В связи с этим у апелляционного суда отсутствуют основания для пересмотра взысканного судом размера ответственности, который, помимо прочего, соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета пени и признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой за нарушение договорных обязательств (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 N ВАС-250/14, от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Само по себе указание заявителя на неверность расчета неустойки не является ходатайством (заявлением), о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о пропуске срока исковой давности по требованию об уплате неустойки подлежит отклонению.

В силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено какого-либо требования к форме заявления о пропуске исковой давности: оно может быть сделано как в письменной, так и в устной форме, при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу, а также в судебных прениях в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268 АПК РФ). Если заявление было сделано устно, это указывается в протоколе судебного заседания.

Из материалов дела не следует, что ответчик заявлял о применении исковой давности в суде первой инстанции, в связи с чем вопрос об исковой давности не может быть поднят в вышестоящей инстанции.

Довод заявителя о необходимости применения к возникшему спору пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит отклонению, как основанный на неверном толковании норм материального права.

В данном случае к подрядчику применена ответственность за разные виды нарушения обязательств: за некачественное выполнение работ (ввиду чего уменьшена подлежащая уплате заказчиком стоимость работ) и за просрочку монтажа оборудования (в связи с чем применена неустойка).

Довод заявителя о том, что требование о взыскании неустойки должно быть оставлено без рассмотрения ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии со вторым абзацем пункта 43 постановления Пленума N 7, если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении договорной неустойки.

С учетом изменения судом периода неустойки, решение суда в оспариваемой части также подлежит изменению.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом частичного удовлетворения иска, на ответчика в возмещение истцу относятся судебные расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 9481 рубль, а также расходы по экспертизе 60 213 рублей 06 копеек; на истца в возмещение ответчику относятся расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1888 рублей. Из федерального бюджета истцу подлежит возврату излишне уплаченная госпошлина в сумме 11 065 рублей.

По результатам зачета (пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1) с ответчика в пользу истца в возмещение судебных расходов подлежит взысканию 67 806 рублей 06 копеек (9481 рубль - 1888 рублей + 60 213 рублей 06 копеек).

В связи с этим решение в части судебных расходов и суммы возврата госпошлины также подлежит изменению.

Согласно абзацу 7 пункта 27 постановления Пленума N 12 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 30.10.2020 по делу N А09-607/2018 изменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании неустойки, судебных расходов и возврата из федерального бюджета государственной пошлины индивидуальному предпринимателю Васильевой Светлане Николаевне, изложив абзацы 2 и 5 резолютивной части в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АМС+", г. Брянск, в пользу индивидуального предпринимателя Васильевой Светланы Николаевны, г. Брянск, 466 288 рублей 40 копеек, в том числе 360 088 рублей 40 копеек - стоимости соразмерного уменьшения установленной за работу цены и 106 200 рублей неустойки, а также 7593 рубля в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по делу и 60 213 рублей 06 копеек в возмещение расходов по оплате услуг эксперта".

"Возвратить индивидуальному предпринимателю Васильевой Светлане Николаевне из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 11 065 рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 28.12.2017 N 30".

В остальной части решение суда по первоначальному иску оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина