Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 15АП-417/21 по делу N А32-34056/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 июня 2021 г. N Ф08-4218/21 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2021 г.

дело N А32-34056/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Рымарь Р.В.

при участии:

от Департамента транспорта и дорожного хозяйства г.Краснодар: Варенников Н.Н., представитель по доверенности от 04.12.2020 N 13291/39;

от администрации муниципального образования город Краснодар: Коробков В.С., представитель по доверенности от 26.11.2020 N 2325/01;

от ООО "Маскмедиа", посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Голубцова О.В., представитель по доверенности от 27.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме онлайн-заседания апелляционную жалобу Департамента транспорта и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Краснодар, администрации муниципального образования город Краснодар

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2020 по делу N А32-34056/2020

по заявлению Департамента транспорта и дорожного хозяйства Администрации муниципального образования город Краснодар (ИНН 2310133029, ОГРН 1082310016580)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

при участии третьих лиц: Администрации муниципального образования город Краснодар, общества с ограниченной ответственностью "Маскмедиа", общества с ограниченной ответственностью РПК "Маршрут Медиа", индивидуального предпринимателя Славинской Веры Михайловны

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожного хозяйства администрации муниципального образования город Краснодар (далее -Департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) от 11.06.2020 по делу N 023/01/15-1985/2019 и предписания от 11.06.2020 по делу N 023/01/15-1985/2019 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: администрация муниципального образования город Краснодар, общество с ограниченной ответственностью "Маскмедиа", общество с ограниченной ответственностью РПК "Маршрут Медиа", индивидуальный предприниматель Славинская Вера Михайловна.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2020 в удовлетворении требований Департамента было отказано. Решение мотивировано тем, что действия администрации муниципального образования город Краснодар, а также Департамента повлекли сокращение используемой рекламы на подвижном составе.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Апелляционные жалобы мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют требованиям Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N38-ФЗ) и нарушают права и законные интересы Департамента и Администрации муниципального образования город Краснодар (далее - Администрация).

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство ООО "Маскмедиа" об участии в рассмотрении жалобы в режиме онлайн-заседания.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал заявленные требования в полном объёме, просил также удовлетворить апелляционную жалобу Администрации.

Представитель Администрации поддержал заявленные требования в полном объёме, просил также удовлетворить апелляционную жалобу Департамента.

Представитель ООО "Маскмедиа" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

Управление, ООО РПК "Маршрут Медиа", индивидуальный предприниматель Славинская В.М., извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

От Управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Апелляционный суд протокольным определением удовлетворил ходатайство Управления о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управление, ООО РПК "Маршрут Медиа", индивидуальный предприниматель Славинская В.М., надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в виду следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 12.07.2019 Департаментом проведено совещание по вопросу повышения качества осуществления регулярных перевозок в муниципальном образовании город Краснодар с участием представителей перевозчиков города, в том числе, с которыми заключены договоры на размещение рекламы на бортах транспортных средств.

На совещании был рассмотрен вопрос отказа от использования рекламы на кузове подвижного состава, что указано в пункте 1.5 протокола от 12.07.2019 года совещания по вопросу повышения качества осуществления регулярных перевозок в муниципальном образовании город Краснодар, утверждённого директором Департамента.

По итогам совещания, в соответствии с пунктом 1.5 вышеуказанного протокола решили в срок до 01.09.2019 года рекомендовать приведение облика подвижного состава в единый стиль, посредством планомерного отказа от использования рекламы на кузове подвижного транспорта.

Управлением рассмотрены обращения уполномоченного по защите прав предпринимателей в Краснодарском крае в отношении жалобы Ассоциации POP СРО "Союз транспортников Кубани", ООО "Максмедиа", индивидуального предпринимателя Славинской В.М. на действия Департамента при принятии решения в срок до 01.09.2019 года рекомендовать приведение облика подвижного состава в единый стиль, посредством планомерного отказа от использования рекламы на кузове подвижного транспорта, а также утверждении регламента информационного обеспечения подвижного состава, используемого для осуществления регулярных пассажирских перевозок по муниципальных маршрутам регулярных перевозок в границах муниципального образования город Краснодар.

10.09.2019 Управление выдало Департаменту предупреждение о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (т.2 л.д. 185-189).

Письмом от 04.10.2019 N 11473/39 Департамент сообщил Управлению об отсутствии препятствий для лиц, осуществляющий рекламные услуги, выданными рекомендациями (т.2 л.д. 67-69).

Приказом от 17.10.2019 N 238 Управление возбудило дело N 023/01/15-1985/2019, по результатам рассмотрения которого 11.06.2020 вынесла решение о признании действий Администрации и Департамента нарушающими требования части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), повлекшие сокращение используемой рекламы на подвижном составе города Краснодар.

В связи с выявленными нарушениями 11.06.2020 Администрации и Департаменту выдано Управлением предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Пунктом 1 статьи 3 Закона Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) предусмотрено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ прямо запрещено установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства отдельных товаров.

Частью 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3,5,6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно материалам дела, в связи с наличием в действиях (бездействии) Департамента признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившихся в принятии решения в срок до 01.09.2019 года рекомендовать приведение облика подвижного состава в единый стиль, посредством планомерного отказа от использования рекламы на кузове подвижного транспорта, Управлением в соответствии со статьёй 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ было выдано предупреждение о необходимости прекращения указанных действий путём отмены пункта 1.5 протокола от 12.07.2019 совещания с уведомлением лиц, на чью деятельность распространяются указанные рекомендации, об исключении указанного пункта протокола.

В установленный Управлением срок - до 03.10.2019, предупреждение Департаментом выполнено не было. Данное обстоятельство не отрицается Департаментом.

Согласно части 8 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Из письма Департамента об исполнении предупреждения следует, что пункт 1.5 протокола совещания от 12.07.2019 года носит рекомендательный характер и не возлагает на перевозчиков дополнительной обязанности по внесению изменений в стратегию их экономической деятельности, невыполнение такой рекомендации также не предусматривает каких-либо негативных правовых последствий и санкций, в свою очередь, в отношении перевозчиков, допускающих размещение рекламы после 01.09.2019 года на подвижном составе, находящемся у них на праве законного владения, со стороны Департамента не предпринималось мер как административного воздействия, так и гражданско-правового, влекущих для последних негативные правовые последствия.

Лица, осуществляющие услуги по размещению рекламы на транспортных средствах, в своих жалобах указывали на то, что после проведения вышеуказанного совещания заместителем главы Администрации был утверждён Регламент информационного обеспечения подвижного состава, используемого для осуществления регулярных пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок в границах муниципального образования г. Краснодар, пунктом 4.5 которого запрещено размещение любого вида информационных материалов как служебного, так и неслужебного характера, а также рекламных материалов, не соответствующих Регламенту на внешних бортах и стеклах транспортных средств.

Таким образом, Регламентом не предусмотрено размещение рекламы на внешних бортах и стеклах транспортных средств. Указанные действия органов местного самоуправления в части запретов и ограничений размещения рекламы на транспортных средствах нарушает права и законные интересы хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности на рынке деятельности рекламных агентств, в том числе, связанных с размещением рекламы на бортах общественного транспорта, что противоречит части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, статье 20 Федерального закона N 38-ФЗ.

Порядок размещения рекламы на транспортных средствах и с их использованием регламентирован статьёй 20 Федерального закона N 38-ФЗ.

Запрет на размещение рекламы на транспортных средствах и с их использованием, предназначенных для перевозки пассажиров на городских маршрутах Федеральным законом N 38-ФЗ не предусмотрен.

Регламент информационного обеспечения подвижного состава, используемого для осуществления регулярных пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок в границах муниципального образования город Краснодар содержит полный запрет хозяйствующим субъектам, в том числе ООО "Максмедиа", действующим на территории города Краснодара, осуществлять деятельность по размещению рекламы на бортах общественного транспорта, а также ограничения на размещение рекламы в салоне транспортного средства, и направлен на устранение конкуренции при наличии действующих с перевозчиками договоров, а также лишает дополнительного дохода самих перевозчиков от сдачи в аренду бортов общественного транспорта.

Таким образом, пункты 4.5, 4.8, 8.1, 8.2, 8.4, 8.5 указанного Регламента, устанавливающие запреты на размещение рекламы на транспорте и ограничения на размещение рекламы в салоне транспортного средства, препятствуют осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов, действующих на рынке услуг рекламных агентств по размещению рекламы на транспорте и приведут к расторжению действующих договоров на размещение рекламы на транспортных средствах, а также к причинению убытков как хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги по размещению рекламы на общественном транспорте, так и перевозчикам.

Управление пришло к выводу о том, что Регламент информационного обеспечения подвижного состава, используемого для осуществления регулярных пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок в границах муниципального образования город Краснодар содержит нормы, противоречащие Федеральному закону N 38-ФЗ.

Таким образом, положения Регламента, устанавливающие запрет на размещение рекламы на транспорте и ограничений на размещение рекламы в салоне транспортных средств, нарушает требования статьи 20 Федерального закона N 38-ФЗ.

Согласно материалам дела, Управлением было установлено, что Департаментом в отношении перевозчиков индивидуального предпринимателя Литвякова Н.Г., индивидуального предпринимателя Гевондян К.В.,ООО "Технотранс-Юг"., ООО "Квартет", ООО "Регионтранс", ООО "Респект", ООО "Русавтопром-Кубаньтранс", ООО "Пассажир-Авто", ООО "Регион-транс" Департаментом осуществлены действия, направленные на сокращение количества рекламы на кузове подвижного транспорта путём рассылки по электронной почте писем с приложением таблицы, содержащей графу: "План удаления рекламы на 2020 г.", что опровергает довод Департамента о том, что пункт 1.5 протокола от 12.07.2019 совещания носит не рекомендательный, а обязательный для исполнения характер.

Управлением был установлен факт расторжения перевозчиками договоров с лицами, размещающими рекламу на подвижном составе, что подтверждается информацией, представленной ООО "Максмедиа" и индивидуальным предпринимателем Славинской В.М..

Управление установило, что в 2019 году для размещения рекламы использовались маршруты N N 1, 3, 5а, 7, 11 20, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 47, 48,51,56,58,59,60,61,62,65,67,75,77,78,90,93,95, 101а, 105а, 106а, 110а, 115а, 121а, 131а, 136а, 146а, 150а, 157а, 170а, 182а, 186Б.

Управлением было учтено, что общее количество транспортных средств в 2019 году, на которых ООО "Максмедиа" размещалась реклама составляло 500 единиц. После утверждения пункта 1.5 протокола от 12.07.2019 совещания, общее количество машин на 2020 год, на которых размещается реклама составило менее 100 единиц.

Наряду с этим, по сведениям ООО "Максмедиа", в январе 2020 года количество рекламы уменьшилось на 35.77%, в феврале на 37.35%, в марте на 55.05%, в апреле на 48.39%, в мае на 75.23%, исходя из изложенного за первые пять месяцев 2020 года реклама сократилась в среднем на 50.36 процентов.

Таким образом, фактически Департаментом в пункте 1.5 протокола от 12.07.2019 совещания, перевозчикам были даны рекомендации по планомерному отказу от использования рекламы на кузове подвижного транспорта в срок до 01.09.2019, что ведет к запрету осуществляемого хозяйствующими субъектами вида деятельности рекламных агентств, включая размещение рекламы на бортах общественного транспорта и устранению конкуренции при наличии действующих с перевозчиками договоров, а также лишает дополнительного дохода самих перевозчиков от сдачи в аренду бортов общественного транспорта.

Указанным решением Департамента фактически был установлен запрет всем перевозчикам размещать рекламу на транспорте, что препятствует осуществлению деятельности хозяйствующих субъектов, действующих на рынке оказания услуг рекламных агентств, в том числе по размещению рекламы на транспорте и приведет к расторжению действующих договоров на размещение рекламы на транспортном средстве и причинению убытков как хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги по размещению рекламы на бортах общественного транспорта, так и перевозчикам.

Действия Департамента привело к ограничению конкуренцию на рынке услуг рекламных агентств, полностью исключая такой способ распространения рекламы, как реклама на транспортных средствах и с их использованием.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что Управлением доказана причинно-следственная связь между поведением Департамента, как органа власти и наступившими негативными последствиями для участников рынка рекламы.

С учётом изложенного, судом первой инстанции верно установлено, что действия Администрации, Департамента повлекли сокращение используемой рекламы на подвижном составе, тем самым нарушены интересы рекламных агентств, осуществляющих деятельность по размещению рекламы на общественном транспорте, чем нарушена требования части 1 статьи 15 Федерального закона N 135-ФЗ.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (пункт 8 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ, комиссия антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Статьёй 50 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно сделаны выводы, что оспариваемые решение и предписание Управления антимонопольного органа от 11.06.2020 по делу N 023/01/15-1985/2019 соответствуют требованиям Федеральным законам N 38-ФЗ и N 135-ФЗ и не нарушают прав и законных интересов Департамента и Администрации.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, Департамент и администрация муниципального образования город Краснодар освобождены от уплаты государственной пошлины.

С учётом изложенного, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2020 по делу N А32-34056/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Пименов

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова