Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2021 г. N 02АП-237/21 по делу N А31-11879/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 июня 2021 г. N Ф01-2361/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

25 февраля 2021 г.

Дело N А31-11879/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шашиной И.А.,

без участия представителей,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ассоциации саморегулируемой организации "Региональное объединение проектировщиков"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 07.12.2020 по делу N А31-11879/2020

по заявлению ассоциации саморегулируемой организации "Региональное объединение проектировщиков" (ОГРН 1183700000120, ИНН 3702194585)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН 1024400537556, ИНН 4401004867)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрация городского поселения п. Кадый Кадыйского муниципального района Костромской области

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

ассоциация саморегулируемой организации "Региональное объединение проектировщиков" (далее - заявитель, Ассоциация СРО "РОП", Организация) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 06.07.2020 N 044/06/99-346/2020 в части признания первого довода жалобы необоснованным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация городского поселения п. Кадый Кадыйского муниципального района Костромской области (далее - третье лицо, Администрация, заказчик).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 07.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ассоциация СРО "РОП" обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив заявленные Организацией требования.

По мнению подателя жалобы, решение суда первой инстанции основано на неправильном применении норм материального права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. Ассоциация СРО "РОП" настаивает на незаконности оспариваемого решения ответчика, поскольку полагает, что отсутствие требования к участникам закупки о членстве в двух саморегулируемых организациях: в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий, создает угрозу неправомерного привлечения к субсидиарной ответственности проектной саморегулируемой организации (далее - СРО) за ненадлежащее исполнение работ в области инженерных изысканий, соответственно, уменьшение компенсационного фонда за счет выплаты по требованию заказчика. Ссылаясь на положения пункта 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор судебной практики), заявитель приводит доводы о том, что если выполнение работ, составляющих вид деятельности, требующий специального разрешения, является самостоятельным объектом закупки, заказчик устанавливает требование к участникам закупки о наличии у них специального разрешения на такой вид деятельности. По мнению Организации, в данном случае заказчиком допущены нарушения пунктов 1, 5 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), части 2 статьи 47, части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ). Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.01.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 26.01.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. Заявитель и Администрация просят рассмотреть дело в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 10.06.2020 в УФАС поступило заявление Ассоциации СРО "РОП" на действия заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение проектно-сметной документации по объекту "Реконструкция сетей и объектов водоснабжения северной части п. Кадый" (извещение N 0141300007820000008) (далее - Открытый конкурс) (л.д. 58-60). В заявлении Организация указывает на то, что объектом закупки является выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, следовательно, заказчиком должно быть установлено требование к участникам закупки о наличии членства в СРО и в области инженерных изысканий, и в области архитектурно-строительного проектирования. В документации Открытого конкурса установлено только требование о наличии членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования, а также заказчиком установлен необоснованно короткий срок исполнения обязательств.

В ходе комиссионного рассмотрения жалобы Управлением установлено, что 19.05.2020 на официальном сайте в сети интернет http://www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) Администрация разместила извещение и документацию о проведении Открытого конкурса. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 5000000.00 рублей.

По итогам рассмотрения обращения и проведения внеплановой проверки (часть 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ) решением УФАС от 06.07.2020 N044/06/99-346/2020 жалоба Организации признана необоснованной (л.д. 14-15). Управление исходило из отсутствия нарушений Закона о контрактной системе со стороны Администрации при проведении спорной закупки.

Не согласившись с решением Управления от 06.07.2020, Организация обратилась в Арбитражный суд Костромской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует законодательству, прав и законных интересов заявителя не нарушает, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии в рассматриваемых действиях заказчика нарушения законодательства о контрактной системе исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относится, среди прочего, открытый конкурс, под которым понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 2 статьи 24, часть 1 статьи 54.1 Закона о контрактной системе).

Извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме размещается заказчиком в единой информационной системе не менее чем за пятнадцать рабочих дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком конкурсе (часть 1 статьи 54.2 Закона N 44-ФЗ).

Требования к содержанию документации открытого конкурса в электронной форме установлены статьей 54.3 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Разрешая данное дело, суд первой инстанции верно заключил, что в случае если предметом закупки является поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, для осуществления которых необходима соответствующая лицензия, свидетельство или иной документ в силу положений законодательства Российской Федерации, заказчик устанавливает требование к участникам закупки о наличии соответствующего документа. Вместе с тем, если законодательством Российской Федерации не предусмотрено обязательного наличия у лица, выполняющего работы или оказывающего услуги, лицензии, свидетельства или иного документа, то заказчик не вправе требовать наличия такого документа у участника закупки.

Из материалов настоящего дела следует, что объектом закупки является выполнение проектно-сметной документации по объекту "Реконструкция сетей и объектов водоснабжения северной части п. Кадый".

Действительно, как указывает заявитель жалобы, в данном случае предметом закупки являются работы по разработке проектной документации и работы по выполнению инженерных изысканий, по результатам которых будет разработана проектная документация. Так, пункт 1.2 проекта муниципального контракта предусматривает, что при исполнении Контракта Подрядчик обязан выполнить, в том числе следующие основные работы: 1.2.1. Инженерные изыскания в объеме, необходимом для разработки проектной документации. 1.2.2. Разработать проектную документацию. Согласно пункту 1.3 проекта муниципального контракта результатом работы, выполненной Подрядчиком в соответствии с условиями Контракта, являются проектная документация и документ, содержащий результаты инженерных изысканий, при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, а также положительное заключение государственной экспертизы о достоверности сметной стоимости.

В пункте 9 Раздела 1 "Информационная карта открытого конкурса" конкурсной документации предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в открытом конкурсе должна содержать требуемые заказчиком в конкурсной документации информацию и документы, в том числе выписку (копию выписки) из реестра членов саморегулируемой организации (в области архитектурно-строительного проектирования), за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 статьи 48 ГрК РФ.

Таким образом, конкурсной документацией предусмотрена необходимость членства участника Открытого конкурса в СРО только в области архитектурно-строительного проектирования.

Утверждения Ассоциации СРО "РОП" о том, что требование о членстве в двух СРО (в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий) должно быть указано в качестве единого требования к участникам закупки, данное требование не является чрезмерным и не ограничивает количество участников закупки, отклоняются в данном деле исходя из следующего.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Требования к лицам, осуществляющим строительные работы, установлены Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Под инженерными изысканиями в пункте 15 статьи 1 ГрК РФ понимается изучение природных условий и факторов техногенного воздействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования, планировки территории и архитектурно-строительного проектирования.

В части 1 статьи 47 ГрК РФ определено, что инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

На основании части 2 статьи 47 ГрК РФ работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Выполнение инженерных изысканий по таким договорам обеспечивается специалистами по организации инженерных изысканий (главными инженерами проектов). Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

По смыслу части 1 статьи 48 ГрК РФ архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации (в том числе путем внесения в нее изменений в соответствии с настоящим Кодексом) применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю земельного участка.

Частью 2 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно части 4 статьи 48 ГрК РФ работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В статье 55.3 ГрК РФ определены виды саморегулируемых организаций:

1) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания;

2) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации;

3) саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено названным Кодексом (часть 1 статьи 55.8 ГрК РФ).

Договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий (часть 5.2 статьи 48 ГрК РФ).

По смыслу изложенных нормативных положений юридическое лицо, не являющееся членом СРО в области инженерных изысканий, может привлечь к выполнению таких работ иных лиц, являющихся членами СРО в указанной области, если контрактом не ограничивается возможность привлечения субподрядчиков к выполнению таких работ.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 310-КГ16-9949.

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В пункте 14.2 проекта муниципального контракта установлено, что подрядчик имеет право выполнять определенные виды работ, в том числе, инженерные изыскания и (или) отдельные их виды, предусмотренные Проектным заданием, самостоятельно, при условии соответствия Подрядчика требованиям, предъявляемым статьей 47 ГрК РФ к лицам, осуществляющим инженерные изыскания и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (субподрядчика) с обязательным уведомлением Заказчика о привлечении таких лиц.

Следовательно, положения конкурсной документации и проекта муниципального контракта дают возможность участвовать в Открытом конкурсе тем субъектам, которые имеют членство в СРО в области архитектурно-строительного проектирования и вправе привлекать для выполнения определенных видов работ, в том числе инженерные изыскания, других соответствующих требованиям статьи 47 ГрК РФ лиц (субподрядчика) с обязательным уведомлением заказчика о привлечении таких лиц.

Из пояснений заказчика, представленных в антимонопольный орган, следует, что основной результат работ - готовая проектная документация, в соответствии с которой будет проводиться реконструкция системы водоснабжения п. Кадый. Инженерные изыскания являются видом работ, обеспечивающим проектировщика необходимыми данными. Заказчику важен проект, а не результаты инженерных изысканий сами по себе. Как указывает Администрация, в целях расширения числа потенциальных участников закупки заказчик не ограничил подрядчика в праве выбора способа выполнения инженерных изысканий, предоставив ему возможность их выполнения самостоятельно или с привлечением субподрядчиков. В подтверждение своей позиции Администрация ссылалась на письмо Федеральной антимонопольной службы от 02.08.2019 N ДФ/67066/19.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Учитывая, что в закупке приняли участие 3 участника, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сроки, установленные контрактом, являются исполнимыми.

Кроме того, как следует из информации, размещенной в ЕИС, 30.06.2020 по результатам проведения Открытого конкурса заказчиком заключен муниципальный контракт N 0141300007820000008-0257493-01 с победителем данной закупки.

Доводы заявителя жалобы относительно права СРО на обращение в антимонопольный орган и в суд с жалобами на действие заказчика, на нарушение антимонопольного законодательства апелляционным судом не принимается, поскольку не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения УФАС. В данном случае заявление Ассоциации СРО "РОП" на действия заказчика при проведении Открытого конкурса антимонопольным органом рассмотрено и принято решение от 06.07.2020 N 044/06/99-346/2020 о признании жалобы Организации необоснованной.

Оценив обстоятельства данного дела с учетом приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для опровержения вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае действия заказчика не противоречат требованиям действующего законодательства, а обжалуемое решение УФАС не нарушает прав и законных интересов заявителя. Доводы заявителя о нарушении его прав являются предположительными и бездоказательными.

Ссылки заявителя жалобы в подтверждение своей позиции по данному делу на судебную практику подлежат отклонению, поскольку указанные в апелляционной жалобе судебные акты приняты с учетом обстоятельств конкретного дела и не имеют преюдициального значения для настоящего спора.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 07.12.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 07.12.2020 по делу N А31-11879/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ассоциации саморегулируемой организации "Региональное объединение проектировщиков" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева