Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. N 09АП-2949/21 по делу N А40-80679/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2021 г. N Ф05-10280/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 февраля 2021 г.

Дело N А40-80679/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2020 по делу N А40-80679/20 по иску Министерство обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284) к АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН 7703702341, ОГРН 1097746390224) о взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании: от истца: Доценко А.В. по доверенности от 21.09.2020, от ответчика: Логунов П.А. по доверенности от 07.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

МИНОБОРОНЫ РОССИИ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "ГУОВ" о взыскании по государственному контракту от 23.08.2016 года N 1617187377182090942000000 неустойки в сумме 195 408 726 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2020 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального права и процессуального права при принятии решения по делу.

Представитель истца в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2020 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации и АО "ГУОВ" заключен государственный контракт от 23.08.2016 N 1617187377182090942000000 на выполнение работ по проектированию и строительству объекта "Обустройство объектов военного городка б/н "Кадамовекий" для размещения управления и подразделений 150 МСД" (Российская Федерация, Ростовская область) (внеплощадочные инженерные сети и сооружения) (шифр объекта Ю-42/16-23).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями Контракта.

Пунктом 5.2 Контракта установлены сроки выполнения работ: инженерные изыскания -15.09.2016; разработка проектной документации, градостроительной документации -10.10.2016; получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации- 10.11.2016; разработка рабочей документации - 21.11.2016; выполнение строительно-монтажных работ - 15.12.2016.

Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ -20.04.2017.

В указанные сроки Генподрядчиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 18.4 Контракта, в случае нарушения сроков выполнения этапов

Работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени).

Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена Контракта составляет 1 374 907 489,00 руб. (пункт 3.1 Контракта).

Расчет неустойки за нарушение сроков выполнения этапов Работ, предусмотренных Контрактом, складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

На 20.04.2017 работы Генподрядчиком не выполнены.

Просрочка исполнения этапа работ (инженерные изыскания) с 16.09.2016 по 10.10.2016 составляет 25 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания) составляет:

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 10,5% х 3 дня (с 16.09.2016 по 18.09.2016) = 1 443 652,86 руб.

(1374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 22 дня (с 19.09.2016 по 10.10.2016) = 10 082 654,92 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (инженерные изыскания) составляет: 1 443 652,86 руб. + 10 082 654,92 руб. = 11 526 307,78 руб.

Истец указал, что просрочка исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) с 11.10.2016 по 10.11.2016 составляет 31 день.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) составляет: (1374 907 489 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 31 день (с 11.10.2016 по 10.11.2016) = 14 207 377,39 руб.

Также, истец указал, что просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 11.11.2016 по 21.11.2016 составляет 11 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет: (1374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 11 дней (с 11.11.2016 по 21.11.2016) = 5 041 327,46 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка рабочей документации) с 22.11.2016 по 15.12.2016 составляет 24 дня.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ разработка рабочей документации) составляет: (1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 24 дня (с 22.11.2016 по 15.12.2016) = 10 999 259,91 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 16.12.2016 по 20.04.2017 составляет 126 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет:

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 10% х 101 день (с 16.12.2016 по 26.03.2017) = 46 288 552,13 руб.

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,75% х 25 дней (с 27.03.2017 по 20.04.2017) = 11 171 123,35 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: 46 288 552,13 руб. + 11 171 123,35 руб. = 57 459 675,48 руб.

Согласно пунктам 1.1.17, 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 13.12.2017 обязательства по Контракту Генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени).

Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х 1/300 х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени х количество дней просрочки.

Истец указал, что просрочка исполнения обязательств по Контракту с 21.04.2017 по 13.12.2017 составляет 237 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет:

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,75% х 11 дней (с 21.04.2017 по 01.05.2017) = 4 915 294,27 руб.

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 9,25% х 48 дней (с 02.05.2017 по 18.06.2017) = 20 348 630,84 руб.

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 9% х 91 день (с 19.06.2017 по 17.09.2017) = 37 534 974,45 руб.

(1374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,5% х 42 дня (с 18.09.2017 по 29.10.2017) = 16 361 399,12 руб.

(1 374 907 489,00 руб. - 0) х 1/300 х 8,25% х 45 дней (с 30.10.2017 по 13.12.2017) = 17 014 480,18 руб.

Сумма неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет: 4 915 294,27 руб. + 20 348 630,84 руб. + 37 534 974,45 руб. + 16 361 399,12 руб. + 17 014 480,18 руб. = 96 174 778,86 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту от 23.08.2016 N 1617187377182090942000000 складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом (п. 18.4 Контракта) и неустойки за просрочку исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом (п. 18.3 Контракта) и составляет: 11526 307,78 руб. + 14 207 377,39 руб. +5 041327,46 руб. + 10 999 259,91 руб. + 57 459 675,48 руб. + 96174 778,86 руб. = 195 408 726, 88 руб.

Рассматривая заявленные исковые требования, суд первой инстанции указал, что согласно п. 2.1 Контракта, Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик разработку Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение Авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта "под ключ").

В соответствии с разделом 5 Контракта, Генподрядчик должен завершить выполнение работ по Контракту в следующие сроки:

- дата окончания Инженерных изысканий - 15.09.2016 г.;

- дата окончания разработки Проектной документации, градостроительной документации - 10.10.2016 г.;

- дата получения положительного заключения Государственной экспертизы Минобороны России - 10.11.2016 г.;

- дата окончания работ по разработке Рабочей документации - 21.11.2016 г.;

- дата окончания строительно-монтажных работ - 15.12.2016 г.;

- дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 20.04.2017 г.

В соответствии с п. 2.5 Государственного контракта истец передал часть своих функций, определенных разделом 7 контракта, Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Иные основания ответственности Контрактом не предусмотрены, следовательно, Генподрядчик может быть привлечен к ответственности только при наличии вины.

Истцом пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки до 15.05.2017 г. включительно.

Также, суд указал, что сроки выполнения работ были нарушены по причинам встречного неисполнения истцом своих обязательств по Контракту (присутствует просрочка Кредитора).

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 10, п. 11 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование;

-утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

-правоустанавливающие документы на объект капитального строительства - в случае подготовки проектной документации для проведения реконструкции или капитального ремонта объекта капитального строительства;

-технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без подключения к сетям инженерно-технического обеспечения общего пользования;

Вышеуказанные документы являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генпроектировщику.

Заказчик в нарушение вышеуказанных норм права и условий Контракта несвоевременно передал Генподрядчику исходные документы.

Градостроительный план земельного участка предоставлен Генподрядчику несвоевременно, как и другие документы.

Предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Генподрядчиком в установленные Контрактом сроки ввиду многочисленных нарушений со стороны Государственного заказчика и Заказчика.

Таким образом, поскольку своевременность предоставления земельного участка (строительной площадки), исходных данных (необходимых для выполнения проектно-изыскательских работ) и разрешений на строительство, то начало производства работ полностью зависела от действий заказчика усматривается, что срок выполнения работ был нарушен по вине истца (присутствует просрочки Кредитора).

Невыполнение истцом взятых на себя обязательств не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 ГК РФ, Кредитор при таких условиях в силу ст. 406 ГК РФ считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 ГК РФ таковым не считается.

Кроме того, у истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, поскольку обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика.

Согласно п. 4.1 Контракта, оплата по Контракту осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных для оплаты Работ по Контракту на 2016-2017 годы.

В силу п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 3.2 Контракта предусмотрено, что принятие Государственным заказчиком денежных обязательств в соответствии с условиями Контракта и обеспечение их оплаты за счет средств федерального бюджета осуществляется в пределах обязательств в соответствии с ведомственной, функциональной и экономической структурами расходов бюджетов Российской Федерации, установленными федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий финансовый год.

Однако, к Контракту заключен ряд дополнительных соглашений (от 06.10.2016 г. N 1, от 01.02.2017 г. N 2, от 06.03.2017 г. N 3, от 05.07.2017 г. N 4, от 29.12.2017 г. N 5), которыми изменены установленные Разделом 4 Контракта сроки и объемы оплаты (на 2016-2019 годы лимиты бюджетных обязательств не были предусмотрены), а также предусмотрено увеличение периода финансирования исполнения Заказчиком обязательств по оплате выполненных работ перенесено на 2020 год.

29.12.2017 г. стороны подписали дополнительное соглашение N 5, в пункте 1.2 которого предусмотрели, что обязательства по Контракту подлежат исполнению сторонами не позднее 31 декабря 2020 г. в рамках государственного оборонного заказа до 2020 года (за исключением гарантийных обязательств), при этом обязательства по финансированию будут исполнены после доведения до Государственного заказчика лимитов бюджетных обязательств, т.е. требование о взыскании неустойки за период с 21.04.2017 г. по 13.12.2017 г. неправомерно.

Учитывая изложенное, усматривается, что итоговый акт не мог быть подписан в 2017-2019 годы, поскольку закон и Государственный контракт связывают возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом подписания данного акта.

Таким образом, ответчик в соответствии с условиями Контракта не должен был выполнять работы и предъявлять их к приемке в 2017-2019 годах, поскольку лимиты бюджетных обязательств на указанный год истцом не предусмотрены.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленных требований в части взыскания неустойки за нарушение срока исполнения всех обязательств (пункт 6 исковых требований), поскольку данный срок еще не наступил (31 декабря 2020 г., согласно дополнительного соглашения N 5 от 29.12.2017 г. к Контракту).

Аналогично неправомерность начисления неустойки за нарушение срока исполнения обязательства по Контракту, срок исполнения которых был перенесен в связи с изменением объемов финансирования (переносом лимитов бюджетных обязательств) подтверждена единообразной судебной практикой по делам с участием Минобороны России.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за нарушение срока исполнения всех обязательств, поскольку данный срок еще не наступил, таким образом, учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

В части доводов жалобы, что срок исковой давности прервался подписанием Дополнительного соглашения от 29.12.2017 г. N 3 к Контракту, пунктом 1.1 которого, установлена неисполнение Генподрядчиком обязательств Контракта.

В связи с этим апеллянт считает, что срок исковой давности подлежит исчислению только с 30.12.2017 г.

Так, согласно правовой позиции изложенной в п. 20 Постановления N 43 от 29.09.2015 г. Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующим о признании долга.

При этом к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом.

Однако в пункте 1.1 Дополнительного соглашения указано, что Обязательства по Контракту Сторонами в полном объеме не исполнены.

Соглашение не содержит суммы неустойки за просрочку исполнения этапов выполнения работ и подписания итогового акта по Контракту или признания наличия долга по выплате неустойки.

Наоборот рассматриваемые документы подтверждают, что каких-либо требований у Истца ранее 29.12.2017 г. в части предъявления неустойки за просрочку исполнения обязательств не было.

Заявитель жалобы указал на ошибочность выводов суда о том, несвоевременности исполнения заказчиком встречных обязательств по предоставлению исходных данных (градостроительного плана земельного участка, задания на проектирование, разрешения на строительство) строительной площадки, задания на проектирование и включение дополнительных работ) и не предоставление объекта для производства работ.

Однако суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства установил обратное, поскольку сроки выполнения работ были нарушены по причинам встречного неисполнения истцом своих обязательств по Контракту (присутствует просрочка Кредитора).

Государственный заказчик до начала проектных работ передает Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектных работ (п. 7.1.10 Контракта).

Под исходными данными согласно п. 1.1.17 Контракта понимаются документы, необходимые Генподрядчику для разработки рабочей документации, получения согласований по разработанной документации.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ Заказчик до начала проектно-изыскательских работ должен передать Генподрядчику в установленном порядке задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ (при определении календарных сроков разработки проектной документации и выполнения последующих работ, стороны исходили из того обстоятельства, что исходные данные для проектирования со стороны Заказчика будут предоставлены в разумный срок после заключения Контракта).

В силу ч. 6, 7 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 10, п. 11 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию":

- задание на проектирование; утвержденный и зарегистрированный в установленном порядке градостроительный план земельного участка, предоставленного для размещения объекта капитального строительства;

- правоустанавливающие документы на объект капитального строительства - в случае подготовки проектной документации для проведения реконструкции или капитального ремонта объекта капитального строительства;

- технические условия, предусмотренные ч. 7 ст. 48 ГрК РФ и иными правовыми актами, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно без подключения к сетям инженерно-технического обеспечения общего пользования;

Вышеуказанные документы являются частью исходных данных для проектирования, которые на основании ст. 759 ГК РФ Заказчик должен предоставить Генпроектировщику.

Заказчик в нарушение вышеуказанных норм права и условий Контракта несвоевременно передал Генподрядчику исходные документы.

2.1 Градостроительный план земельного участка предоставлен Генподрядчику несвоевременно.

Согласно ст. ст. 44, 48, 49 ГрК РФ, а также постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", градостроительный план земельного участка является основанием для выполнения проектных решений по строительству объектов капитального строительства, пунктом 1 части 6 статьи 48 ГрК РФ прямо предусмотрена обязанность Заказчика предоставить лицу, осуществляющему подготовку проектной документации, градостроительный план земельного участка.

Градостроительный план земельного участка утвержден приказом N 284 Департамента строительства Министерства обороны Российской Федерации только 25.04.2017 г.

Таким образом, исходные данные, включая информацию о земельном участке, были предоставлены Заказчиком Генподрядчику спустя 246 дней (25.04.2017 г.) со дня заключения Контракта, в то время как срок начала выполнения работ по Контракту 23.08.2016 г.

2.2 Задание на проектирование предоставлено Генподрядчику несвоевременно.

В соответствии с п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии с п. 8.2.5, 8.2.19 раздела 8, пп. 2.1 п. 23.2 раздела 23 Контракта, ст. 743 ГК РФ Генподрядчик обязан был разработать рабочую документацию и выполнить работы по Контракту в соответствии с утвержденной проектной документацией.

В целях последовательного прохождения государственной экспертизы Государственным заказчиком 24.10.2017 г. было утверждено решение о поэтапной разработке проектной документации, в соответствии с данным решением проектная документация должны быть разработана в 22 этапа.

По рассматриваемому Контракту работы (проектирование и строительство) в соответствии с указанным решением были разделены на 4 этапа (Дополнительное соглашение N 6 от 15.05.2020 г. к Контракту):

16 этап - водоснабжение;

17 этап - водоотведение;

18 этап - электроснабжение;

19 этап - сети связи.

В связи с указанным разделением проведения работ по Контракту Задания на проектирование утверждены Заказчиком несвоевременно:

16 этап-14.03.2017 г.;

17 этап-14.03.2017 г.;

18 этап-14.03.2017 г.

19 этап - 14.03.2017 г., (т.е. спустя 205 дней со дня заключения Контракта)

2.3 Позднее предоставление земельного участка (строительной площадки).

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставлять для строительства земельный участок. Площадь и состояние земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пункт 4 ст. 52 ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта.

В соответствии с п. 7.1.11 Контракта, до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта Строительную площадку по Акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для реконструкции Объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, Рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия

Строительная площадка для выполнения работ передана Генподрядчику от Заказчика только 17.11.2016 г., спустя 87 дней с даты заключения Контракта, в то время как срок начала выполнения строительно-монтажных работ - 14.10.2016 г.

Без наличия земельного участка и строительной площадки Генподрядчик не имел возможности приступить к выполнению строительно-монтажных работ, что повлияло на сроки выполнения работ по Контракту в сторону их увеличения.

2.5. Заказчиком несвоевременно передано Генподрядчику разрешение на строительство.

В соответствии с п. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, дающий застройщику право осуществлять строительство.

Пункт 4 ст. 52 ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Согласно п. 7.1.11 Контракта до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передает Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую для строительства Объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство.

Разрешения на строительство получены Заказчиком несвоевременно:

-16 этап - разрешение на строительство от 21.07.2017 г. N 61-61528000-1096-2017-153;

-17 этап - разрешение на строительство от 04.08.2017 г. N 61-61528312-1108-2017-153;

-18 этап - разрешение на строительство от 19.12.2017 г. N 61-000-1212-2017-153;

-19 этап - письмо Департамента строительства Минобороны России от

14.05.2018 г. N 153/9/7926 (получение разрешения для строительства не требуется).

Без разрешения на строительство Генподрядчик не имел возможности приступить к выполнению строительно-монтажных работ, что повлияло на сроки выполнения работ по Контракту в сторону их увеличения.

Предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Генподрядчиком в установленные Контрактом сроки ввиду многочисленных нарушений со стороны Государственного заказчика и Заказчика.

Поскольку своевременность предоставления земельного участка (строительной площадки), исходных данных (необходимых для выполнения проектно-изыскательских работ) и разрешений на строительство, то начало производства работ полностью зависела от действий Заказчика усматривается, что срок выполнения работ был нарушен по вине Истца (присутствует просрочки Кредитора)".

Судом первой инстанции по указанным обстоятельствам дела дана надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к принятию правильного и обоснованного судебного акта.

Также, заявитель указывает на ошибочность выводов суда о том, что получение положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ возложено на Заказчика и начисление неустойки за нарушение этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства.

При этом, у истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за просрочку этапа работ получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.1, 7.1.2, 7.1.13, 7.1.14 Контракта).

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

Согласно п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Пункты 1.1.32 и 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по проведению инженерных изысканий для подготовки Проектной документации, разработку Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы, необходимом для ввода объекта в эксплуатацию.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится (что логично и обоснованно, т.к. ответчик может лишь устранять замечания экспертизы по разработанной документации, которые находятся в его компетенции, а не компетенции Заказчика), следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Доверенности, предусматривающей полномочий Генподрядчику действовать от имени Государственного заказчика в качестве заявителя при обращении в экспертное учреждение с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации по объекту с правом заключения, изменения, исполнения, расторжения от собственного имени договора на проведение государственной экспертизы выдано не было.

На основании изложенного, усматривается, что факт приемки выполненных работ поставлен в зависимости от действий Заказчика и третьих лиц и обусловлен наличием обстоятельства, не обладающего признаками неизбежности наступления, что противоречит положениям ст.ст. 190, 762 ГК РФ.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Также истцом указано на ошибочность выводов суда о неправомерности начисления неустойки за подписание итогового акта приемки выполненных работ.

Перенос лимитов бюджетных обязательств и в связи с этим заключение Дополнительного соглашения N 5 от 29.12.2017 гк Контракту не влечет установление новых сроков выполнения работ.

Однако, итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением гарантийных обязательств) и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п. 1.1.17. Контракта).

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является работой (разработкой рабочей документации или выполнением строительно-монтажных работ), за окончание срока выполнения которой пунктами 18.3-18.4 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки, а также подписание Итогового акта не относится к определенному п. 1.1., 2.1. термину "Работы".

Между тем, подписание Итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

При этом, Контрактом не предусмотрена ответственность за не подписание (несвоевременное подписание) итогового акта.

Обязанности ответчика предусмотрены разделом 8 Государственного контракта.

Обязанность по подписанию итогового акта указанным разделом не предусмотрена.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон Государственного контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки неправомерно.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по подписанию итогового акта приемки выполненных работ.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2020 года по делу N А40-80679/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова