Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 г. N 09АП-4182/21 по делу N А40-244218/2019

г. Москва

26 февраля 2021 г.

Дело N А40-244218/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Северное золото" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14 декабря 2020 по делу N А40-244218/19 (115-5461) судьи Л.А.Шевелёвой

по заявлению ООО "Северное золото"

к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Сергеев А.В. по дов. от 27.08.2019;

от ответчика: Качуро В.В. по дов. от 12.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Северное золото" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд грода Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от N 56-13-10/1480 от 06.11.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

Решением арбитражного суда 14.12.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта налогового органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий в виде нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Налоговым органом представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела видно, что МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 5 в отношении ООО "Северное золото" в соответствии со статьей 89 НК РФ проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, представленных

налогоплательщиком возражений на Акт налоговой проверки от 02.04.2018, инспекцией вынесено Решение, согласно которому Обществу доначислен налог на прибыль организаций с доходов, полученных в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями в сумме 637 858 700 рублей за 2014-2015 г.г., начислены пени в общей сумме 217 875 405 рублей.

Общество, посчитав, что решение Инспекции не соответствует налоговому законодательству, обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговой орган, просило отменить решение налогового органа.

Решением ФНС России от 01.07.2019 N СА-4-9/12840 оспариваемое решение налогового органа признано обоснованным и соответствующим законодательству о налогах и сборах, а апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения инспекции.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Инспекция пришла к выводу о том, что Общество в нарушение пункта 2 статьи 287, подпункта 1 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Канады от 05.10.1995 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" в 2015 году не исчислило, не удержало и не перечислило в качестве налогового агента налог на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации с доходов, полученных Avrilius Holdings Limited (далее - AHL), что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 637 858 700 р.

По мнению налогового органа Avrilius Holdings Limited (Нидерланды) не получает фактическую выгоду от полученных дивидендов и не определяет их дальнейшую экономическую судьбу, является "технической" компанией и не является фактическим получателем дохода, в связи с чем, Обществом, по мнению Инспекции, необоснованно применена ставка 5% к выплаченным в адрес Avrilius Holdings Limited (Нидерланды) дивидендам на основании ст.10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество".

Инспекция исходит из того, что налоговому органу для отказа в применении льгот по международному соглашению необходимо доказать, что непосредственный получатель дохода не является фактическим получателем дохода, при этом у налогового органа отсутствует необходимость устанавливать конечного бенефициарного собственника дохода, так как льготы по международным соглашениям предоставляются только в отношении операций между резидентами двух Договаривающихся Государств. Налоговый орган отметил, что Обществом в рамках проверки самостоятельно предоставлялась информация и подтверждающие ее документы, в связи с чем, Инспекция пришла к выводу, что фактическим получателем дивидендов является не Avrilius Holdings Limited (Нидерланды), а материнская компания холдинговой структуры "Kinross" - Kinross Gold Corporation (Канада).

В этой связи, Инспекцией к выплаченным дивидендам применена ставка в размере 10%, предусмотренная пунктом 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Канады от 05.10.1995 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу подпункта 3 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяется налоговая ставка 15 процентов - по доходам, полученным иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, а также дивидендов от участия в капитале организации в иной форме.

Согласно пункту 2 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающие доход иностранной организации, удерживают сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам (в отношении которых применяется порядок, установленный пунктом 4 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации), при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налог с видов доходов, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 3 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого, налоговый агент, выплачивающий доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации вправе запросить у иностранной организации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Пунктом 1 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрены Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях Кодекса и применения международных договоров Российской Федерации по вопросам налогообложения признается лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, либо контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом, либо лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом. При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте, а также принимаемые ими риски.

В пункте 3 статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что в случае, если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

Пунктом 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" (далее - Соглашение от 16.12.1996) предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогами в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, в котором компания, выплачивающая дивиденды, является резидентом, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель имеет фактическое право на дивиденды, то взимаемый налог не должен превышать:

а) 5% общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания (иная, чем партнерство), прямое участие которой в капитале компании, выплачивающей дивиденды, составляет не менее 25% и которая инвестировала в нее не менее 75 тысяч ЭКЮ или эквивалентную сумму в национальной валюте Договаривающихся Государств;

b) 15 % общей суммы дивидендов во всех других случаях.

В статье 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Канады от 05.10.1995 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в этом другом Государстве. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в Договаривающемся Государстве, в котором компания, выплачивающая дивиденды, является лицом с постоянным местопребыванием, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель дивидендов фактически имеет на них право, то взимаемый налог не должен превышать:

- 10% валовой суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее на них право, является компанией, владеющей 10% акций с правом голоса (или в случае России, если отсутствуют подобные акции, не меньше 10% уставного капитала) компании, выплачивающей дивиденды;

- 15% валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

При выплате дивидендов в пользу AHL (Нидерланды) Общество удерживало и перечислялось в бюджет РФ налог с доходов иностранной организации по ставке 5% на основании статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16.12.1996 "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество".

В отношении AHL судом достоверно установлено следующее.

Avrilius Holdings Limited входит в группу Kinross Gold Corporation (зарегистрирована в Канаде). В 2013-2015 годах основным видом деятельности Kinross Gold Corporation (далее - KGC (Канада) была добыча золота. KGC (Канада) является открытым акционерным обществом, торгуемым на биржах Торонто и Нью- Йорка.

Начиная с 2011 года в финансовой отчетности KGC (Канада) появляется упоминание о российском месторождении золота и серебра "Двойное", принадлежащее ООО "Северное Золото", изначально как о проекте приобретения и начиная с годовой отчетности 2011 года, как о собственности канадской компании KGC (Канада).

В финансовой и технической отчетности компании KGC (Канада) 2014, 2015 года зафиксировано владение рудником "Двойное" и компанией ООО "Северное золото", учет всех показателей деятельности рудника "Двойное" как результат собственной финансово - хозяйственной деятельности компании KGC (Канада) по стандартам и правилам компании KGC (Канада) без упоминания якобы ведущей самостоятельную деятельность компании AHL;

Также установлено, что в группу компаний KGC (Канада) входят:

- EAST WEST GOLD CORPORATION (Канада) - (далее EWG (Канада)

- KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL (Люксембург) (далее KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL),

- Red Back Mining Inc. (Нидерладны) - (далее RBM),

- KG FINANCING B.V., (Нидерланды),

- KINROSS GOLD (US) INC. (США) - (далее KG USA),

- BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) (США) (далее BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US),

- KINROSS BRAZIL MINERACAO (Бразилия) - (далее KBM (Бразилия).

Дивиденды, выплаченные Обществом в адрес AHL в 2015 году транзитными платежами (в течение 1-5 банковский дней) через AHL переведены в адрес компаний KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL и RBM в виде заемных платежей.

При этом сделку по покупке люксембургской компанией KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL (100% дочерняя компания KGC (Канада) компании AHL - единственного акционера ООО "Северное Золото", владельца золоторудного месторождения "Двойное", финансировала канадская компания KGC (Канада) путем оплаты сделки собственными денежными средствами и акциями. Далее денежные средства были перераспределены внутри группы компаний в счет погашения различных заемных платежей.

При этом задолженность RBM перед AHL была переуступлена компании KG FINANCING B.V. (компания основана 29.10.2015, то есть перед проведением сделок, связанных с переуступкой прав требований) за счет выданных заемных денежных средств от EWG (Канада).

Таким образом, в течение 2015 года дивиденды ООО "Северное золото", выплаченные в адрес AHL (Нидерланды) трансформировались внутри группы Kinross в заемные средства и по итогу перечислены в адрес KGC (Канада).

Установлено, что при этом управление компаниями AHL, RBM, KG FINANCING B.V. состоит из одних и тех же лиц, принимающих и утверждающих все решения компании, а также осуществляющих операции по всем счетам указанных организаций KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL.

В состав директоров компании AHL входят представители компании KGC, что свидетельствует о наличии фактической возможности в принятии управленческих решений от имени и в интересах фактического бенефициара - компании KGC.

Таким образом, установлена согласованность действий компаний группы KGC (Канада), а также факт подтверждающий, что центр принятия управленческих решений находится не в AHL, а в материнской компании - KGC (Канада).

Так как, AHL отвечает признакам "технической" компании, а фактическим владельцем дивидендов ООО "Северное золото" является KGC (Канада), а при выплате дивидендов AHL (Нидерланды) Обществом применяется ставка налога на прибыль в размере 5%, в то время, как в отношении выплат в адрес KGC (Канада) ставка налога на прибыль должна составить 10%.

Таким образом, суд обоснованно согласился с выводом налогового органа, что ООО "Северное Золото" входит в группу компаний KGC (Канада), которая через 100

процентное участие (прямое и косвенное) в уставном капитале организаций учредивших Общество, осуществляет контроль над дивидендами.

Довод Общества, что AHL самостоятельно и в своих интересах распоряжалось полученными суммами, приобретая акции золотодобывающих компаний, предоставляя процентное заемное финансирование и неся затраты по текущей предпринимательской деятельности не принимается в виду следующего.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11 Модельная конвенция ОЭСР признается "рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения".

Лицо не признается имеющим фактическое право на доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) иному лицу.

В 2014 г. в Комментарий к Модельной Конвенции ОЭСР были внесены уточнения, которые конкретизировали, в каких случаях право лица пользоваться дивидендами может быть ограничено: В случаях, когда непосредственный получатель дивидендов является агентом, номинальным держателем, кондуитной компанией, действующей в качестве фидуциария или доверенного лица, такой получатель дивидендов не является "бенефициарным получателем", так как его право пользоваться дивидендами ограничено предусмотренным договором или законом обязательством передать полученный доход другому лицу.

В соответствии с п.2, 3 ст.7 НК РФ лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях настоящего Кодекса и применения международных договоров Российской Федерации по вопросам налогообложения признается лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, либо контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом, либо лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом. При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте, а также принимаемые ими риски.

В случае если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

В отношении довода заявителя о ведении AHL инвестиционной деятельности в 2014-2015 гг., а именно заемного финансирования внутригрупповых компаний KG USA, BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US).

В результате мероприятий налогового контроля, установлено что AHL полученные от KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL заемные денежные средства единомоментно переводила в виде займов внутри группы компаний KG USA и BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US). Из которых в адрес:

1. KG USA (принадлежит на 100% KGC (Канада)) в размере 150 000 000 долл. США.

2. BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) в размере 9 000 000 долл. США.

Согласно копиям договоров займа заключенных AHL с KG USA и BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US), установлено, что оба договора со стороны KG USA и BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) подписаны Nathan M Longenecker, сo стороны AHL договоры подписаны Угодниковым M. и Мауро Ф. Оствальдом.

В свою очередь Nathan М Longenecker является старшим вице-президентом и главным юрисконсультом KG USA -100 % принадлежащей компанией KGC (Канада).

В части рыночных условий и коммерческого интереса AHL при заключении договоров займа с KG USA и BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) необходимым учитывать следующее.

В соответствии с п. 2.4 договоров займа между AHL (Заемщик) и KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL (Заимодавец) от 01.04.2015 на 150 000 000 долл. США и на 9 000 000 долл. США указанные денежные средства выданы в адрес AHL под 6,35% в год.

После чего в этот же день (01.04.2015):

- в соответствии с п.2.4 договора займа между BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) (Заемщик) и AHL (Заимодавец) от 01.04.2015 на 9 000 000 долл. США указанные денежные средства выданы в адрес ВЕМА RESOLJRCES MANAGEMENT (US) под 6,5% в год,

- в соответствии с п.2.4 договора займа между KG USA (Заемщик) и AHL (Заимодавец) от 01.04.2015 на 150 000 000 долл. США указанные денежные средства выданы в адрес KG USA под 6,5% в год.

Разница в процентных ставках по займу при последующей выдаче указанных сумм составляет всего 0,15%, и заключение сделок AHL по выдаче процентных займов в адрес KG USA и BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) не предусматривает реального коммерческого интереса.

Так, согласно разделу 2.2 финансовой отчетности AHL за 2015 год "Отчет о прибылях и убытках за 2015 год" процентный и аналогичный доход составил 8 012 071 долл. США, процентный и аналогичный расход составил 8 291 477 долл. США, при этом расходы по налоговым платежам составили 10 398 461 долл. США, иные расходы 702 544 долл. США.

Указанные денежные средства (займы), от EWG (Канада) "транзитом" через KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL и AHL одномоментно (в течение 1 -5 банковских дней) направлялись на финансирование американских активов, входящих в корпорацию KGC (Канада): ВЕМА RESOURCES MANAGEMENT (US), KG USA. Возможность установления транзитного характера перечисления денежных средств не ограничивается перечислением дивидендов, так как может включать и другие основания для транзакции, в том числе на основании договоров займа.

В данном случае, наблюдались одномоментные, не предусматривающие коммерческого интереса переводы денежных средств из одних юрисдикции в другие.

Таким образом, на конец 2015 года путем проведенных финансовых операций внутри группы Kinross создалась ситуация, при которой конечным получателем денежных средств является KGC (Канада).

Перевыставление же в короткие сроки AHL процентного займа компаниям внутри группы Kinross при возможности KGC (Канада) выдачи займа напрямую (Канада-USA) минуя AHL подтверждает отсутствие экономической цели и номинальный характер инвестиционной деятельности AHL.

В отношении довода Общества, что AHL самостоятельно несло риски (юридические, финансовые, геологические, сейсмические, логистические,

экологические, валютные), связанные с инвестициями в рудник "Двойное".

Единственной "инвестицией", осуществленной в проверяемый период, является покупка части акций компании КВМ (Бразилия), входящей в группу Kinross Gold Corporation. При этом договор на покупку акций заключен с компанией RBM, также входящей в группу Kinross и имеющий сходный с AHL состав директоров, принимающий решения по сделкам. Принадлежащий компании КВМ (Бразилия), рудник Paracatu позиционируется ежегодно с 2006 г. как актив KGC (Канада). Соответственно, все риски, связанные с деятельностью по разработке указанного рудника также будут фактически отражаться, в первую очередь, на деятельности головной компании KGC (Канада), ежегодно подготавливающей соответствующие отчеты для своих акционеров.

Таким образом, не могут быть приняты во внимание доводы общества о том, что AHL несет различные предпринимательские риски, так как все решения по направлениям инвестиционной деятельности и принимались акционерами - резидентами Канады, а денежные средства заимствовались у аффилированных лиц.

В отношении довода Общества, что AHL не была ограничена в полномочиях по распоряжению дивидендами и не действовала в интересах третьих лиц.

Инспекцией установлено транзитное перечисление денежных средств от AHL в адрес EWG (Канада), являющейся 100% дочерней компанией KGC (Канада). Данный факт подтверждается документами и информацией, представленными как непосредственно самим Обществом, так и документами (информацией) полученными от компетентных налоговых органов Канады письмами от 24.08.2017 г. в отношении компании EWG (Канада) и компетентных налоговых органов Великого Герцогства Люксембург письмом от 02.10.2017 в отношении KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL. Установленные обстоятельства свидетельствует о транзитной роли компании AHL в цепочке движении дивидендов от ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО" в адрес фактического бенефициария - компании KGC (Канада), и отсутствии собственной функциональной деятельности компании AHL.

Также из ответа налоговых органов Канады от 24.08.2017 в отношении компании EWG (Канада) установлено, что единственным акционером компании EWG (Канада) в 2014 - 2015 годах являлась KGC (Канада). Директорами EWG (Канада) в указанный период являлись Andrea Freeborough, Kathleen Grande и Nicolas Hayduk.

На основании вышеизложенного и подтвержденного документально, установлено, что директора компании AHL являются номинальными и занимают аналогичную позицию в иных организациях, в то время как центр принятие управленческих решений находится в канадской компании: KGC (Канада)

Таким образом, отсутствие у AHL каких-либо законодательных, договорных или иных ограничений по распоряжению денежными средствами, в том числе, полученными в качестве дивидендов, не опровергают те факты, согласно которым AHL фактически не распоряжалось денежными средствами по своему усмотрению, а действовало в интересах KGC (Канада).

В отношении довода Общества, что AHL не была ограничена в полномочиях по распоряжению дивидендами и не действовала в интересах третьих лиц.

Инспекцией в ходе проверки установлено транзитное перечисление денежных средств от AHL в адрес EWG (Канада), являющейся 100% дочерней компанией KGC (Канада). Данный факт подтверждается документами и информацией, представленными как непосредственно самим Обществом, так и документами (информацией) полученными от компетентных налоговых органов Канады письмами от 24.08.2017 г. N ILBD-MG-49047 в отношении компании EWG (Канада) и компетентных налоговых органов Великого Герцогства Люксембург письмом от 02.10.2017 N 2017-291-S4 СМ в отношении KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL.

Установленные обстоятельства свидетельствует о транзитной роли компании AHL в цепочке движении дивидендов от ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО" в адрес фактического бенефициария - компании KGC (Канада), и отсутствии собственной функциональной деятельности компании AHL.

На основании совокупности следующих фактов установлено, что AHL отвечает признакам "технической" компании, которая действует в интересах KGC (Канада), а фактическим владельцем дивидендов ООО "Северное золото" является KGC (Канада):

- по данным информации из базы данных "Вигеаи van Dijk", в отношении AHL (Кипр, Нидерланды), KG FAR EAST (LUXEMBURG) SARL и ответ, EWG (Канада), KGC (Канада) налоговым органом установлено, что контролирующей компанией для AHL является компания KGC (Канада),

- в состав директоров компании AHL входят представители компании KGC, что свидетельствует о наличии фактической возможности в принятии управленческих решений от имени и в интересах фактического бенефициария -компании KGC и не соответствует утверждению о якобы самостоятельности компании AHL в принятии управленческих решений и ведения деятельности от своего имени,

- сделку по покупке компанией KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL (100% дочерняя компания KGC (Канада)) кипрской компании AHL -единственного акционера ООО "Северное Золото", владельца золоторудного месторождения "Двойное", финансировала канадская компания KGC (Канада) путем оплаты сделки собственными денежными средствами и акциями,

- фактически участвовавшие в собраниях Совета директоров KGC, принимавшие решения по доверенности от имени AHL, в том числе, по вопросам объявления и выплаты дивидендов, а также согласовании решений значимых для компании AHL сделок, таких как, приобретение акций компании КВМ (Бразилия), сделок по заемному финансированию с RBM, KG FAR EAST LUXEMBOURG SARL, KG FINANCING B.V., KG USA, BEMA RESOURCES MANAGEMENT (US) и связанных с этими сделками последующих операций по уступке прав требования, так же являются представителями компании KGC (Канада), что свидетельствует не только о наличии возможности в принятии управленческих решений, но и о фактическом таком участии представителей компании KGC в принятии управленческих решений от имени и в интересах фактического бенефициария на собраниях совета директоров компании, что так же опровергает информацию о якобы самостоятельности компании AHL в принятии управленческих решений и ведении деятельности от своего имени,

- транзитная роль компании AHL в цепочке движении дивидендов от ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО" в адрес фактического бенефициария - компании KGC, и отсутствии собственной функциональной деятельности компании AHL,

- предпринимательская и инвестиционная деятельность AHL не является самостоятельной и полностью осуществляется в интересах компании KGC (Канада), по средствам выдачи заемных средств в адрес других компаний группы Kinross на осуществление их деятельности, что иными словами означает невозможность свободного распоряжения дивидендами,

- позиционирование нахождения (присутствия) Kinross Gold в Нидерландах совпадает с адресом местонахождения компаний AHL, RBM, а именно: Netherlands, Office 2.62/2.63, Zuid-Hollandlaan 7, 2596 AL Den Haag. Каких либо указаний и ссылок на то, что по данному адресу осуществляют деятельность какие-либо компании, в том числе AHL, KVL, RBM не содержится,

- вся инвестиционная деятельность AHL в 2015 году была сведена к двум операциям по переводу денежных средств создание так называемой "долговой ямы", путем получения и одновременной выдачи займа внутри группы Kinross, закрытие возникших обязательств перед канадскими компаниями (EWG (Канада)) путем получения дивидендов из ООО "Северное золото" и направления полученных денежных средств на погашение заемных обязательств,

- риски перечисленных инвестиций несла на себе компания Kinross Gold Corporation, которая в случае любого вида потерь (финансовых, имиджевых и пр.), обязана уведомить своих акционеров и других участников рынка ценных бумаг путем официального опубликования в предоставляемых компанией ежегодных отчетах. Данные неудачи при этом компания позиционировала бы как свои,

- сотрудники компании AHL занимают, либо занимали аналогичные должности в других компаниях группы Kinross, что также исключает возможность самостоятельности при принятии управленческих решений;

- из представленной отчетности компании AHL за период 2015 года установлено, что сумма доходов, полученных от ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО" в виде дивидендов составляет 95,95% (99,74% без учета дохода в виде процентов по договорам займа с аффилированными лицами) от общей суммы дохода AHL за период 2015 года;

- позиционирование компании KGC (Канада) в средствах массовой информации, а так же сети Интернет, в том числе, на собственном официальном сайте, как собственника ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО" без упоминания о наличии иных собственников ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО" или иных ограничениях во владении рудником "Двойной" (ООО "СЕВЕРНОЕ ЗОЛОТО").

Судом достоверно установлено, что компания Avrilius Holdings Limited (Нидерланды) не вела деятельность, направленную на получение доходов, выполняя роль номинального держателя внутригрупповых долговых обязательств группы Kinross. Единственная функция компании AHL (Нидерланды) заключалась в получении сгенерированных на территории Российской Федерации сумм дивидендов Общества и технического перераспределения их далее другим компаниям холдинга в интересах материнской компании Kinross Gold Corporation (Канада).

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал AHL (Нидерланды) технической, обладающей признаками "кондуитности" компанией, так как деятельность AHL (Нидерланды) не имеет признаков отдельной части бизнеса (бизнес-цели), каких-либо существенных операций, обуславливающих реальную хозяйственную деятельность, платежи обладают "транзитным" характером, деятельность AHL (Нидерланды) не сопряжена с финансовыми и иными рисками, нормальными для предпринимательской деятельности, компания не получает выгоды от распоряжения (использования) дохода, а сотрудники компании фактически не осуществляют функций контроля и управления в отношении AHL (Нидерланды).

Таким образом, с учетом п/п.1 п.1 ст.309, п.1 ст.310 НК РФ, пункта 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Канады от 05.10.1995 ООО "Северное Золото" исполнена не в полном объеме обязанность налогового агента по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет суммы налога на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации с доходов, полученных иностранной организацией, зарегистрированной в Канаде.

Данное нарушение повлекло занижение налога на прибыль организаций за 2015 год и составило 637 858 700 руб.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.12.2020 по делу N А40-244218/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова