Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2021 г. N 06АП-227/21 по делу N А16-781/2016

г. Хабаровск

03 марта 2021 г.

А16-781/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Гричановской Е.В., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егожа А.К.

при участии в заседании:

от Российского объединения инкассации Центрального банка Российской Федерации (Банка России): Телешев К.А., представитель по доверенности от 03.03.2020;

от конкурсного управляющего МУП "Водоканал": Белов И.О., представитель по доверенности от 20.10.2020;

от Комитета тарифов и цен Правительства Еврейской автономной области: Емельянова Т.В., представитель по доверенности от 04.02.2021.,Журбенова Н.А., представитель по доверенности от 30.04.2020.

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Комитета тарифов и цен Правительства Еврейской Автономной области

на определение от 18.12.2020

по делу N А16-781/2016

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "Город Биробиджан" (г. Биробиджан, ОГРН 1027900508536, ИНН 7901003190)

к Еврейской автономной области в лице финансового управления Еврейской автономной области (г. Биробиджан, ОГРН 1027900510770, ИНН 7900001257) и в лице комитета тарифов и цен правительства Еврейской автономной области

о взыскании убытков за 2017 год в размере 86 856 605 рублей 88 копеек, причиненных в результате издания несоответствующего закону или иному правовому акту,

по делу о признании муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "Город Биробиджан" несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба (далее - заявитель, уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "Город Биробиджан" (далее - должник, МУП "Водоканал") несостоятельным (банкротом).

Указанное заявление поступило в суд 25.05.2016, заявление подано с соблюдением требований, установленных статьями 39, 40, 41 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и статьями 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом определением от 25.05.2016 Арбитражным судом Еврейской автономной области заявление МУП "Водоканал" от 20.05.2016 N б/н о признании его несостоятельным (банкротом) оставлено без движения до 20.06.2016.

Определением суда от 01.06.2016 заявление Федеральной налоговой службы принято судом в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве.

Заявление МУП "Водоканал" определением суда от 08.06.2016 возвращено должнику.

Определением суда от 10.06.2016 суд принял заявление Федеральной налоговой службы к рассмотрению как заявление о признании должника банкротом.

Определением суда от 04.07.2016 в отношении МУП "Водоканал" введена процедура банкротства - наблюдение сроком на три месяца, или до 27 сентября 2016 года, временным управляющим утвержден Алексеев Алексей Александрович.

Объявление о введении в отношении должника процедуры банкротства - наблюдения опубликовано 02.07.2016 в газете "Коммерсантъ".

Определением от 23.01.2017 в отношении МУП "Водоканал" введена процедура банкротства - внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, или до 23 июля 2018 года. Внешним управляющим утверждена Бабушкина Виктория Сергеевна.

Определением от 28.08.2017 внешний управляющий МУП "Водоканал" Бабушкина Виктория Сергеевна освобождена от исполнения возложенных обязанностей в деле о банкротстве, внешним управляющим должника утверждена участник ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Лига" Катричева Татьяна Евгеньевна.

Решением от 13.03.2018 в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника утверждена Катричева Татьяна Евгеньевна.

В рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) МУП "Водоканал" 16.05.2018 обратилось в арбитражный суд с заявлением к Еврейской автономной области о взыскании убытков в размере 86 856 605 руб. 88 коп. за 2017 год. В качестве заинтересованного лица, заявителем указано правительство Еврейской автономной области в лице финансового управления. Определением от 23.05.2018 указанное заявление принято к рассмотрению.

Заявление мотивировано тем, что в результате применения мер тарифного регулирования влекущих возникновение разницы между утвержденным тарифом и экономически обоснованным тарифом предприятие несёт убытки и виде недополученных доходов. Так за 2017 год предприятие недополучило необходимые доходы в размере 86 856 605 руб. 88 коп. По мнению заявителя, установленные тарифы не являются экономически обоснованными, поскольку регулирующий орган нарушил законодательство в области ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения и допустил ошибку при расчете тарифа, что подтверждено Апелляционным определением Судебной коллегии по административным делам Верховного суда Российской Федерации от 06.12.2017 по делу N 6-АПГ17-5.

Заявителем 13.06.2018 подано ходатайство о замене ненадлежащего ответчика, в котором заявитель просил признать надлежащим ответчиком Еврейскую автономную область в лице финансового управления правительства Еврейской автономной области.

Определением суда от 14.06.2018 удовлетворено ходатайство о замене ненадлежащего ответчика правительство Еврейской автономной области в лице финансового управления правительства Еврейской автономной области заменено на Еврейскую автономную область в лице финансового управления правительства Еврейской автономной области (далее - Финансовое управление). К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика привлечен Комитет тарифов и цен правительства Еврейской автономной области (далее - Комитет).

В судебном заседании, состоявшемся 20.09.2018, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель уточнил требования, просил суд взыскать с казны Еврейской автономной области убытки, в виде неполученных доходов за 2017 год, причиненных в результате издания акта, не соответствующего закону или иному правовому акту, в размере 103 736 285 руб. 88 коп.

Определением от 15.05.2019 удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего о назначении экспертизы.

Экспертным учреждением - ООО "Группа компаний Водоканал Эксперт" 24.09.2019 представлено арбитражному суду заключение.

Определением суда от 07.11.2019 к участию в деле в качестве заинтересованного лица (ответчик) привлечен Комитет.

Судебное разбирательство не однократно откладывалось.

Определением от 18.12.2020 заявление удовлетворено частично, в сумме 86 856 605 руб. 88 коп., распределены судебные издержки.

Не согласившись с принятым судебным актом, Комитет обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять по делу новый судебный акт

В обоснование жалобы ссылается на то, что убытки по водоснабжению за 2017 год, размер которых установлен Комитетом 26 329,09 тыс. руб., вошел в структуру необходимой валовой выручки МУП "Водоканал" на 2019 год; а убытки по водоотведению за 2017 год в размере 35 791,05 тыс. руб. связаны с сверхнормативными потерями, а не с государственным регулированием на оказываемые услуги.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе от 28.12.2020 N 01-05-3679.

К судебному заседанию от Комитета также поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе о неравномерности возмещения судебных издержек по судебной экспертизе.

В судебном заседании представитель Комитета настаивает на доводах апелляционной жалобы и дополнений к ней, просит отменить оспариваемый судебный акт.

Представитель конкурсного управляющего МУП "Водоканал" по доводам жалобы возражает. Просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Российского объединения инкассации Центрального банка Российской Федерации (Банка России) поддерживают позицию конкурсного управляющего, просят определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.02.2021 по 24.02.2021.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, проверив в соответствии со статьёй 268 АПК РФ законность и обоснованность определения Арбитражного суда Еврейской автономной области, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием (статья 16 ГК РФ).

Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования (статья 1069 ГК РФ).

Из приведенных норм следует, что убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, заявившее требование об их взыскании, с учетом положений статьи 65 АПК РФ должно доказать наличие совокупности следующих обстоятельств: наступление вреда, противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками, а также размер убытков. Недоказанность хотя бы одного из перечисленных обстоятельств исключает возможность удовлетворения требования о взыскании убытков.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения "Водоканал" в Арбитражный суд Еврейской автономной области о взыскании убытков в размере 103 736 285 руб. 8 коп. (с учетом принятого судом уточнения суммы иска в порядке статьи 49 АПК РФ), послужило апелляционное определение Верховного суда Российской Федерации по делу N 65-АПГ17-5, в соответствии с которым приказ комитета тарифов и цен правительства Еврейской автономной области от 15 декабря 2016 г. N 38/1-П "Об утверждении производственных программ в сфере водоснабжения и водоотведения МУП "Водоканал" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" на 2017 год" и пункт 2 приказа комитета тарифов и цен правительства Еврейской автономной области от 15 декабря 2016 г. N 38/2-П "Об установлении тарифов на питьевую воду и водоотведение для МУП "Водоканал" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" на 2017 год", действующего в редакции приказа от 22 декабря 2016 г. N 42-П "О внесении изменения в приказ комитета тарифов и цен правительства Еврейской автономной области от 15.12.2016 N 38/2-п "Об установлении тарифов на питьевую воду и водоотведение для МУП "Водоканал" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" на 2017 год" признаны не действующими со дня вступления в законную силу настоящего апелляционного определения

В соответствии с разъяснениями пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 N 63 "О рассмотрении судами споров об оплате энергии в случае признания недействующим нормативного правового акта, которым установлена регулируемая цена" (далее -Постановление N 63) споры об оплате ресурса за соответствующий период регулирования, в том числе за время, предшествующее вступлению в законную силу решения суда, которым признан недействующим нормативный правовой акт, подлежат рассмотрению исходя из регулируемой цены, установленной заменяющим нормативным правовым актом.

Заменяющий нормативный акт принят не был, доказательств обратного материалы дела не содержат.

При этом в силу пункта 5 Постановления N 63 в случае непринятия заменяющего нормативного правового акта спор о взыскании задолженности рассматривается с участием регулирующего органа, а размер подлежащей оплате определяется судом исходя из выводов, содержащихся в судебном решении, которым нормативный правовой акт признан недействующим, и имеющихся в деле доказательств. В частности, при рассмотрении дела суд может назначить в соответствии с процессуальным законодательством судебную экспертизу.

Правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2017 N 309-ЭС17-12555.

В ходе судебного разбирательства судом назначалась судебная экспертиза, перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Какой размер необходимой валовой выручки по холодному (питьевому) водоснабжению и водоотведению составлял для муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" на 2017 год, с учетом устранения нарушений, выявленных Судебной коллегией по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 года по делу N 65-АПГ17-5?

2. Какой размер экономически обоснованного тарифа по холодному (питьевому) водоснабжению и водоотведению составлял для муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" на 2017 год, с учетом устранения нарушений, выявленных Судебной коллегией по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 года по делу N 65-АПГ17-5?

3. Какой размер убытков (в виде недополученных доходов) по холодному (питьевому) водоснабжению и водоотведению причинен муниципальному унитарному предприятию "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" за 2017 год, в результате издания акта, несоответствующего действующему законодательству?

4. Определить размер убытков, образовавшихся за 2017 год, принимая во внимание показатели надежности, качества и энергетической эффективности объектов централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения:

с учетом фактических расходов муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан", понесенных в 2017 году от регулируемых видов деятельности (питьевая вода, водоотведение)?

с учетом фактических доходов муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" от отпуска воды потребителям, пропуска сточных вод за 2017 год?

с учетом фактических потерь муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" от скрытых утечек воды, потерь воды по не выявленным причинам и пропуска неучтенного притока сточных вод?

по причине государственного регулирования тарифов на питьевую воду и водоотведение?

5. Должны ли приниматься в расчет устанавливаемых тарифов на питьевую воду и водоотведение для потребителей на 2017 год потери, не связанные с технологическим процессом, а именно: скрытые утечки воды, потери воды по не выявленным причинам и неучтенный приток сточных вод, принимая во внимание показатели надежности, качества и энергетической эффективности объектов централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения?

В заключении эксперты ООО "Группа компаний Водоканал Эксперт" Никитина О.В., Канивец А.В. (т. 3, л.д. 31-76) пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: размер необходимой валовой выручки на 2017 год должен был составить:

по холодному (питьевому) водоснабжению -148 156,63 тыс. руб.;

по водоотведению - 249 135,27 тыс. руб..

При этом эксперты посчитали необходимым отметить, что расчетная предпринимательская прибыль гарантирующей организации не может быть источником финансирования расходов организации, не учтенных регулятором, при установлении тарифов, так как это противоречит самому понятию "Прибыль".

Выпадающие доходы предприятия за 2015-2016 годы, определенные в ходе проведения экспертизы по делу N А16-781/2016 (приложение 40) составляют 135 274,556 тыс. руб., в том числе:

в водоснабжении на - 57 347,101 тыс. руб.;

в водоотведении на - 77 927,455 тыс. руб.

Эксперты посчитали необходимым увеличить необходимую валовую выручку предприятия за 2017 год, определенную по результатам экспертизы согласно приложению 39, на величину этих выпадающих доходов, руководствуясь при этом положениями пункта 15 Основ ценообразования и пункта 12 Методических указаний.

Учитывая указанные факторы эксперты пришли к выводу, что предприятия размер необходимой валовой выручки на 2017 год, с учетом выпадающих доходов за 2015-2016 годы должен был составить:

по холодному (питьевому) водоснабжению - 205 503,731 тыс. руб.;

по водоотведению - 327 062,725 тыс. руб..

По второму вопросу, размер экономически обоснованного тарифа по холодному (питьевому) водоснабжению составлял для муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" на 2017 год следующую величину:

год	Среднегодовой тариф	1 полугодие	2 полугодие
2017	27,40	12,35	42,45

По мнению экспертов, размер экономически обоснованного тарифа по водоотведению составлял для муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" на 2017 год следующую величину:

год	Среднегодовой тариф	1 полугодие	2 полугодие
2017	42,33	17,95	66,71

По третьему вопросу эксперты указали, что предприятием вследствие издания акта, несоответствующего действующему законодательству, в 2017 году образовались выпадающие доходы по регулируемым видам деятельности: в водоснабжении- 36 898,84 тыс. руб.; в водоотведении - 40 160,42 тыс. руб., всего по 2017 году выпадающие доходы составили: 77 059,26 тыс. руб..

По четверному вопросу эксперты указали, что в 2017 году у предприятия образовались выпадающие доходы по регулируемым видам деятельности: в водоснабжении- 38 609,55 тыс. руб.; в водоотведении - 52 182,06 тыс. руб., всего по 2017 году выпадающие доходы составили: 90 791,61 тыс. руб..

Расчет производился на основании фактически достигнутых в 2017 году МУП "Водоканал" МО "город Биробиджан" показателей водного баланса, а также показателей надежности, качества и энергетической эффективности объектов централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения.

По пятому вопросу эксперты отметили, что величина плановых потерь рассчитывается предприятием самостоятельно с учетом технологических особенностей и степени износа оборудования.

Снижение уровня потерь и общего объема транспортируемых сточных вод влияет на удельное потребление электроэнергии, которое так же является долгосрочным параметром регулирования. Необходимо отметить, что при переходе на долгосрочное тарифное регулирование фактический уровень потерь должен снижаться, что является необходимым требованием при планировании показателей энергоэффективности.

Эксперты пришли к выводу о том, что все необходимые требования законодательства по составлению водных балансов и расчета тарифов предприятием соблюдены. Так как уровень потерь является параметром тарифного регулирования, он должен быть учтен при формировании тарифа.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Для дачи пояснений по представленному экспертному заключению, судом первой инстанции в заседание были вызваны эксперты.

Так, в ходе дачи пояснений в судебном заседании 14.07.2020 экспертам заданы вопросы относительно представленного заключения судом и представителями лиц участвующих в деле, на поставленные вопросы получены ответы.

Также экспертом даны письменные пояснения по заключению экспертизы с учетом замечаний Комитета (т. 3, л.д. 102-109, т. 4, л.д. 35-37, т. 5, л.д. 62-64) а также подготовлены экспертные заключения с учетом замечаний по состоянию на 02.12.2019 (т. 3, л.д. 110-152), на 02.03.2020 (т. 4, л.д. 88-133).

Так, в частности из пояснений экспертов N 570 от 02.03.2020 следует, что расчет тарифов в спорном периоде произведен ими двух вариантах:

1. с учетом устранения нарушений, выявленных Судебной коллегией по административным делам Верховного суда Российской Федерации от 06.12.2017 г по делу N 65-АПГ17-5 (первая строка таблиц, напечатано курсивом);

2. с учетом устранения нарушений, выявленных Судебной коллегией по административным делам Верховного суда Российской Федерации от 06.12.2017 г по делу N 65-АПГ17-5 плюс выпадающие доходы за 2015-2016 год (см. стр. 38-39 экспертного заключения от 02.03.2020 г. (Приложение N 1 к Пояснениям) выделено красным курсивом).

Однако, вследствие того, что величина выпадающих доходов за 2015-2016 гг. была скорректирована экспертами в целях устранения технической ошибки, на которую указал Комитет в своих вопросах по делу N А16-781/2016 (приложение 40), экспертами были внесены изменения в экспертное заключение от 02.03.2020 г. по Приложению N 39 (Приложение N 1 к Пояснениям).

Корректировке были подвергнуты ответы на первый и второй вопросы экспертного заключения (исправления на стр. 37-39).

Вместе с тем арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрена корректировка результатов судебной экспертизы путем письменных пояснений экспертов, а также внесений изменений в заключение судебной экспертизы с учетом замечаний лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В Определении от 24.12.2014 N 310-ЭС14-2757 экономическая коллегия Верховного Суда Российской Федерации отметила, что не устраненные (в том числе путем вызова эксперта в судебное заседание) сомнения в выводах, содержащихся в экспертном заключении, относительно объемов, стоимости и качества выполненных работ в зависимости от рода таких сомнений являются основаниями для назначения по делу дополнительной либо повторной экспертизы.

Однако лицами, участвующим в деле, ходатайств о назначении дополнительной либо повторной экспертизы в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции, так и апелляционной инстанции заявлено не было.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

При оценке заключения судебных экспертов с учетом вышеизложенного, суд принимает результаты судебной экспертизы без выводов, оформленных по состоянию на 02.12.2019, 02.03.2020. Тем более, что ответы на поставленные судом вопросы даны в экспертном заключении, поступившим в суд 24.09.2019 аналогичны по содержанию в заключениях от 02.12.2019. 02.03.2020, за исключением выводов по выпадающим доходам за 2015-2016 года, не являющихся предметом настоящего спора, ясны и не допускают различного толкования, а также имеют значение для установления существенных для настоящего дела обстоятельств; возражения ответчика в отношении экспертного заключения, подготовленного ООО "Водоканал Эксперт", свидетельствуют о его несогласии с результатами судебной экспертизы, однако не являются доказательствами необоснованности и противоречивости выводов эксперта, с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела.

Кроме того заключение эксперта является одним из доказательств, которое согласно разъяснениям, приведенным в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ).

В пункте 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" разъяснено, что требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда.

Более того, согласно пункту 7 Постановления N 63, в случаях, когда регулируемая цена была вопреки требованиям закона установлена ниже экономически обоснованной и нормативный акт, в соответствии с которым она определялась, признан судом недействующим, участвовавший в ее формировании поставщик не вправе требовать взыскания доплаты в соответствующей части с потребителей ресурса. Компенсация имущественных потерь поставщика при этом осуществляется путем их учета в следующих периодах регулирования, а также посредством реализации иных способов защиты нарушенного права (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Встроенный механизм последующей корректировки результатов хозяйственной деятельности, предоставил МУП "Водоканал" право на последующую корректировку хозяйственной деятельности, в том числе вызванной порочным тарифным регулированием плановых показателей финансово-хозяйственной деятельности на 2017 год, в процессе тарифного регулирования 2019 года.

Как следует из письменных пояснений Комитета истец воспользовался указанным механизмом. Согласно приказу Комитет тарифов и цен правительства Еврейской автономной области от 14.12.2018 N 47/1-П "О внесении изменения в приказ комитета тарифов и цен правительства Еврейской автономной области от 18.12.2017 N 43/13-П "Об установлении тарифов на питьевую воду и водоотведение для МУП "Водоканал" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" на 2018 - 2020 годы", в тариф для истца на 2019 год были внесены изменения Так, в частности на 1 полугодие на водоснабжение для населения устанавливался тариф 17 руб. 28 коп. за 1 куб.м. вместо 17 руб. 00 коп, на водоотведение - 25 руб. 12 коп. за 1 куб.м. вместо 24 руб. 70 коп.

Однако, как следует из позиции ответчика, по итогам анализа фактических расходов, доходов, проведенных Комитетом, размер убытков за 2017 год по причине незапланированных при государственном регулировании расходов по водоснабжению составляет 1 164 тыс. руб., по водоотведению - не имеется.

Указанное расходится с результатом судебной экспертизы.

Соответственно, оснований полагать, что при внесении изменений в тариф для МУП "Водоканал" на 2019 год были учтены все выпадающие доходы за 2017 год, не имеется.

При этом апелляционным судом принимается во внимание позиция Комитета, который указывает, что по большей части убыток истца связан со сверхнормативными потерями.

В тоже время судебными экспертами обращено внимание, что потери, образовавшиеся у МУП "Водоканал" муниципального образования "город Биробиджан" за 2017 год в сфере водоснабжения, составляют почти 54% от подачи в сеть. При этом, фактические утечки из сети составляют около 28,4%, что ниже согласованного производственной программой. Остальные 25,6 % приходятся на несанкционированное потребление. Истец объясняет этот факт нехваткой средств для проведения текущего и капитального ремонта (при том, что с 2016 года в отношении МУП "Водоканал" возбуждео дело о несостоятельности (банкротстве), а также невозможностью контроля потребления воды из водоразборных колонок. По данным МУП "Водоканал", только 30% абонентов установили приборы учета. Сокращение реализации происходит по всем категориям потребителей, что отражено в водном балансе.

Баланс водоотведения также наглядно показывает сокращение объемов реализации по потребителям. Проблемы ветхих сетей проявляются наличием неучтенного притока сточных вод, составляющим значительную величину (43,3%).

Сокращение объемов реализации влияет на формирование необходимой валовой выручки предприятия в анализируемом периоде, т.к. имущественный комплекс необходимо содержать в надлежащем порядке, а рост платежа граждан за коммунальные услуги ограничен предельным индексом, который растет менее высокими темпами, чем снижение реализации.

Таким образом, как отмечено экспертами, при формировании тарифов МУП "Водоканал" ответчик не принимает во внимание фактические показатели водного баланса, утвержденные начальником управления ЖКХ и энергетики правительства ЕАО, где доля потерь воды в централизованной системе холодного водоснабжения определена в размере 42,56% от подачи воды в сеть. Завышая объем реализации на величину сверхнормативных потерь, Комитет фактически планирует должнику убыток, так как отсутствуют абоненты, которым этот объем возможно предъявить на оплату.

Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Пунктом 27 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 406, установлено, что при расчете необходимой валовой выручки регулируемой организации учитываются расходы на возмещение потерь воды.

В случае если регулируемая организация владеет централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды и в составе показателей энергосбережения и энергетической эффективности, установленных в качестве критериев конкурса на право заключения концессионного соглашения или договора аренды, предусмотрен уровень потерь воды, то при определении расходов на возмещение потерь воды применяется уровень потерь воды, указанный в конкурсном предложении концессионера (арендатора) на соответствующий год действия концессионного соглашения или договора аренды.

В иных случаях уровень потерь воды, применяемый при определении расходов на возмещение потерь воды, определяется в соответствии с показателями надежности, качества и энергетической эффективности объектов централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения.

В соответствии с пунктом 2.5 Методических указаний по расчету потерь горячей, питьевой, технической воды в централизованных системах водоснабжения при ее производстве и транспортировке, утвержденных Приказом Минстроя России от 17.10.2014 N 640/пр, к потерям воды относятся:

- потери воды в водопроводных сооружениях (естественная убыль воды (потеря (уменьшение массы воды при сохранении ее качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющаяся следствием естественного изменения физико-химических свойств воды) в РЧВ и трубопроводах);

- утечки (самопроизвольное истечение воды из емкостных сооружений и различных элементов водопроводной сети при нарушении их герметичности) через уплотнения запорной арматуры на технологических трубопроводах;

- скрытые утечки (часть утечек воды, не обнаруживаемая при внешнем осмотре водопроводной сети) из РЧВ сверх норм естественной убыли воды.

Судом установлено, что Приказом комитета от 15.12.2016 N 38/1-п утверждены производственные программы в сфере водоснабжения и водоотведения МУП "Водоканал" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" на 2017 год, в соответствии с которыми заложены объем потерь - 2161,5 тыс. куб. м; уровень потерь к объему отпущенной воды в сеть - 20%;

Таким образом, учитывая, что доля потерь воды, определенная экспертами и судом, на основании которой рассчитывался объем убытков, подлежащих возмещению за счет ответчика, больше, чем учтено при расчете необходимой валовой выручки истца, на основании которой для истца были установлены тарифы на услуги водоснабжения в спорном периоде, то расходы истца на компенсацию потерь воды в системе водоснабжения в полной мере не учтены при расчете тарифов на услуги водоснабжения.

Соответственно, неправильное определение тарифа регулятором (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 по делу N 65-АПГ17-5) привело к возникновению у истца убытков, поскольку фактически примененный должником при расчете с потребителями в 2017 году тариф не позволял МУП "Водоканал" компенсировать все необходимые (экономически обоснованные) затраты на производство энергоресурса в данный регулируемый период.

В этой связи удовлетворение судом первоначально заявленной суммы убытков в размере 86 856 руб. 05 коп., расчет которого произведен исходя из данных приведенных основании экспертных заключении по делу N 02-01/55 от 17.05.2016 об установлении тарифов холодную воду и водоотведение на 2017 года, на основании которых был установлен тариф для истца, в дальнейшем признан недействующим, является верным и обоснованным.

Уточненный расчет истца и произведенный экспертом расчет убытков основаны на уточненном размере НВВ исходя из уточненной сметы МУП "Водоканал" подтверждают доводы истца о неверном расчете регуляторе тарифа для истца на 2017 год, однако в полной мере не могут быть положены в основу для взыскания убытков, учитывая, что как следует из материалов дела, Комитетом, исходя из той сметы были приняты частичные меры к урегулированию убытков в виде внесения изменения в тариф на 2019 год.

Приняв во внимание изложенное, указанное требование истца суд первой инстанции правомерно удовлетворил частично в сумме 86 856 605 руб. 88 коп.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, не находит оснований для их переоценки, полагая их обоснованными и основанными на материалах дела и правильном применении норм материального права.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.

Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со статьей 270 АПК РФ для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не приведено.

Однако суд первой инстанции неправильно применил нормы процессуального права, неверно распределив судебные расходы.

Статьей 106 АПК РФ определено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Порядок распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, определен в статье 110 АПК РФ в силу абзаца 2 части 1 которой, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Принимая во внимание, что расходы по оплате экспертизы действующим арбитражным процессуальным законодательством относятся к судебным расходам, а факт оплаты истцом повторной экспертизы подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ считает необходимым распределить судебные расходы по экспертизе пропорционально удовлетворенным требованиям.

Согласно материалам дела, стоимость судебной экспертизы составила 500 000 руб.

При этом на депозитный счет Арбитражного суда Еврейской автономной области 03.12.2018 платежным поручением N 587 и 03.04.2019 платежным поручением N 210 от истца перечислены денежные средства в сумме 400 000 руб. в счет оплаты экспертизы.

Комитет тарифов и цен правительства Еврейской автономной области платежным поручением от 19.02.2019 N 102978 перечислил на депозитный счет суда 400 000 руб.

Соответственно, расходы по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на ответчика в размере 18 650 руб. (86 856 605 руб. 88 коп : 103 736 285 руб. 88 коп., что составляет 83,73% х 500 000 = 418 650 руб.)

Судебные издержки в сумме 81 350 руб. относятся на истца.

Таким образом, с учетом оплаты сторон, задолженность ответчика по судебной экспертизе составляет 18 650 руб., которые подлежат взысканию с Комитета в пользу МУП "Водоканал".

Оставшиеся 300 000 руб. на депозите арбитражного суда должны быть возвращены истцу.

При указанных обстоятельствах, определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 18.12.2020 по делу N А16-781/2016 подлежит изменению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств дела.

Руководствуясь частью 3 статьи 223, статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 18.12.2020 по делу N А16-781/2016 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующем виде:

"заявление муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "Город Биробиджан" (г. Биробиджан, ОГРН 1027900508536, ИНН 7901003190) удовлетворить частично.

Взыскать с Еврейской автономной области в лице Комитета тарифов и цен правительства Еврейской автономной области за счет казны Еврейской автономной области в пользу муниципального унитарного предприятия "Водоканал" муниципального образования "Город Биробиджан" (г. Биробиджан, ОГРН 1027900508536, ИНН 7901003190) 86 856 605 рублей 88 копеек убытков в виде неполученных доходов за 2017 год, а также 18 650 рублей в возмещение расходов на проведение экспертизы.

В остальной части отказать".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Е.В. Гричановская И.Е. Пичинина