Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2021 г. N 17АП-1398/21 по делу N А50-23622/2020

г. Пермь

03 марта 2021 г.

Дело N А50-23622/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н.М.,

судей Голубцова В.Г., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Семь нянь": Гасанов И.Т., удостоверение, доверенность от 16.02.2021, ордер от 18.02.2021.

от индивидуального предпринимателя Яворской Ольги Владимировны: Назаров В.А., паспорт, доверенность от 01.12.2020, диплом.

от индивидуального предпринимателя Смелова Александра Григорьевича:

1) Смелов А.Г., паспорт.

2) Накарянов О.П., паспорт, доверенность от 23.07.2020, диплом.

от заинтересованного лица:

1) Бородич Ю.М., удостоверение, доверенность от 11.01.2021, диплом.

2) Шилов Д.А., удостоверение, доверенность от 11.01.2021.

от третьих лиц: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 30 декабря 2020 года по делу N А50-23622/2020

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Семь нянь" (ОГРН 1055902811821, ИНН 5905233434); индивидуального предпринимателя Яворской Ольги Владимировны (ОГРН 306590411500144, ИНН 590409602132), индивидуального предпринимателя Смелова Александра Григорьевича (ОГРН 308590314700051, ИНН 590201505884)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360),

третьи лица: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Городская детская поликлиника N 3", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Городская детская

клиническая поликлиника N 6",

об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В., ИП Смелов А.Г. (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными решения и предписаний управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) по делу N 59/01/11-1231/2019 от 14.07.2020.

Определением суда от 17.11.2020 дела N N А50-23622/2020, А50-23878/2020 и А50-24030/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела - А50-23622/2020.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 30 декабря 2020 года заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу N 059/01/11-1231/2019 от 14.07.2020, исх. N 09698-20, N 09700-20, N 09697-20, как несоответствующие Федеральному закону Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что наличие заключения заявителями устного антиконкурентного соглашения доказано с использованием совокупности косвенных доказательств, приоритет среди которых отдается обстоятельствам, подтверждающим предварительную согласованность действий конкурентов при участии в конкретном аукционе. Суд не учел, что общество приобретает продукты питания исключительно по договору поставки, заключенному с ИП Смеловым А.Г.; заявители осуществляют хозяйственную деятельность в складских и офисных помещениях, арендуемых друг у друга, ввиду расположения в одном или соседних зданиях; между Смеловым А.Г. и обществом был заключен договор беспроцентного займа от 09.01.2018 г. на 500 000 руб.; заявители совместно используют для осуществления продаж интернет-сайт 7 NYAN.RU, который был передан ИП Смеловым А.Г. в адрес ИП Яворской О.В. безвозмездно; заключением ООО "Пермская интернет компания" подтверждено, что с учетной записи сотрудников ИП Смелова А.Г. и Яворской О.В. - Смеловой С.А. и Неволиной Е.И. систематически осуществлялось редактирование и создание файлов аукционных заявок заявителей, то есть совпадение учетных записей подтверждено независимым специалистом, и объяснениями системного администратора от 12.02.2020 не опровергается.

Ссылки суда на экономическую целесообразность предложенных в ходе торгов цен являются необоснованными, так как экономическая цель не должна достигаться действиями не допустимыми в силу требований Федерального закона "О защите конкуренции".

Суд не учел, что Разъяснения ФАС России N 3 от 17.06.2016 года носят рекомендательный характер.

Суд не оценил расчеты антимонопольного органа о реальной возможности для уменьшения начальной минимальной цены контракта (далее - НМЦК) в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях. Представлены распечатки с сайта 7 NYAN.RU, подтверждающие сомнения в репрезентативности расчетов заявителей и сделанных выводах. Антимонопольный орган представил конраргументы относительно расчетов рентабельности ООО "Семь нянь" по аукционам: N 0356300120318000061, N 0356300036518000011, но суд их не учел.

Представители заинтересованного лица с решением суда первой инстанции не согласны. Доводы, изложенные в жалобе, поддерживают в полном объеме. Просят решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

ИП Смелов А.Г. и его представитель решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным. Против доводов апелляционной жалобы возражают по основаниям, указанным в отзыве. Просят обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель индивидуального предпринимателя Яворской Ольги Владимировны решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. Против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, указанным в отзыве. Просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Семь нянь" решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным. Против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, указанным в отзыве. Просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, оспариваемым решением УФАС от 14.07.2020 по делу N 059/01/11-1231/2019 заявители признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения договоров с государственными бюджетными учреждениями здравоохранения Пермского края (далее - заказчики) на поставку детского питания (далее также - спорные аукционы), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Предписаниями от 14.07.2020 заявителям предписано не допускать соглашений с хозяйствующими субъектами-конкурентами о поддержании цен на торгах и при участии в торгах использовать самостоятельную ценовую политику.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал, что совокупность представленных косвенных доказательств не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения между заявителями. Проанализировав расчет рентабельности ООО "Семь нянь" по аукционам с извещениями N 0356300120318000061, N 0356300036518000011, суд первой инстанции принял во внимание наличие экономического обоснования поведения заявителей, выраженного в отказе от дополнительного снижения цены контракта после ее снижения конкурентом, в связи с нерентабельностью для них поставки. Суд установил, что минимальное снижение цены контракта на спорных аукционах было вызвано экономическими причинами, а не вмененным картельным соглашением.

Заявитель жалобы с данными выводами суда не согласен. В обоснование доводов жалобы указывает, что наличие заключения заявителями устного антиконкурентного соглашения доказано с использованием совокупности косвенных доказательств, приоритет среди которых отдается обстоятельствам, подтверждающим предварительную согласованность действий конкурентов при участии в конкретном аукционе.

Ссылки суда на экономическую целесообразность предложенных в ходе торгов цен являются необоснованными, так как экономическая цель не должна достигаться действиями не допустимыми в силу требований Федерального закона "О защите конкуренции".

Апеллянт полагает, что суд не оценил расчеты и аргументы антимонопольного органа о реальной возможности для уменьшения начальной минимальной цены контракта в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При этом, при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 059/01/11-1231/2019 послужило поручение заместителя руководителя ФАС России (вх. N 017473 от 08.11.2019) о рассмотрении заявления физического лица от 22.10.2019, содержащего информацию о возможном нарушении антимонопольного законодательства со стороны ряда хозяйствующих субъектов, участвовавших в аукционах на поставку детского питания в учреждения здравоохранения Пермского края.

В ходе рассмотрения дела N 059/01/11-1231/2019 антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В период с 14.07.2017 по 23.08.2019 на электронных торговых площадках ЗАО "Сбербанк-АСТ", АО "Единая электронная торговая площадка" и АО "Электронные торговые системы" рядом государственных бюджетных учреждений здравоохранения Пермского края были опубликованы извещения о проведении электронных аукционов на поставку детского питания в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (было рассмотрено 59 аукционов с суммарной начальной ценой контрактов на уровне 54 979 196,73 рублей).

Информация об участниках 59 рассматриваемых аукционов, поданные заявки которых были приняты и участники допущены к торгам указана в оспариваемом решении, при этом ИП Яворская О.В. и ООО "Семь нянь" подавали заявки на участие во всех 59 рассматриваемых аукционах. Все заявки ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" были приняты. ИП Яворская О.В. и ООО "Семь нянь" допущены к участию во всех 59 торгах. ИП Смелов Александр Григорьевич подавал заявки на участие в двух рассматриваемых аукционах N 0356300018417000170 и N 1056500006619000132. Заявки ИП Смелова А.Г. на указанных торгах были приняты, участник допущен к торгам.

Антимонопольным органом установлено, что на всех 59 аукционах, заявки ООО "Семь нянь" и ИП Яворской О.В. были поданы из одной сети - с IP-адреса 5.121.81.65. Из этой же сети ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В. подавали свои ценовые предложения на торгах, а победитель торгов выходил на электронную торговую площадку для подписания проектов контрактов с заказчиками.

Для подачи заявок на участие в аукционах N 0356300018417000170 и N 1056500006619000132 ИП Смелов А.Г. выходил на электронную торговую площадку из той же сети, что ИП Яворская О.В и ООО "Семь нянь" - с IP-адреса 5.121.81.65. С этого же адреса ИП Смелов А.Г. позднее выходил на площадку для подписания контрактов с заказчиками.

Подача заявок на участие в большинстве из аукционов от лица ООО "Семь нянь" и ИП Яворской О.В. осуществлялась в один и тот же день с небольшой разницей во времени - от 4 до 369 минут. Заявки ИП Смелова А.Г., ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" на участие в аукционе N 0356300018417000170 были поданы в пределах 17 минут, заявка ИП Смелова А.Г. на участие в аукционе N 1056500006619000132 была подана за 3 часа до подачи заявок ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" (которые, в свою очередь, подали заявки с разницей в 19 минут).

В составе первых и вторых частей аукционных заявок ИП Яворской О.В. и ООО "Семь нянь" были поданы текстовые файлы, последовательно или одновременно сохранённые для отправки на электронную площадку пользователями под одними и теми же учётными записями.

В ходе анализа свойств файлов из аукционных заявок ООО "Семь нянь" в категории "автор" и "кем сохранён" Пермским УФАС установлено, что эти файлы были созданы и сохранены для отправки на площадку пользователями "Смелова Светлана Алексеевна" (в штате ИП Яворской О.В. состоит Смелова Светлана Алексеевна - менеджер по тендерам) либо "nevolina.e" (в штате ИП Смелова А.Г. состоит Неволина Екатерина Ивановна - менеджер по тендерам). При этом совпадения выявлены как в первых частях заявок (информация в этих файлах касается поставляемого товара), так и во вторых частях заявок (информация в этих файлах касается конкретного поставщика).

Помимо этого, антимонопольным органом установлено, что ООО "Семь нянь" в период проведения рассматриваемых аукционов приобретало детское питание исключительно по договору поставки, заключенному с ИП Смеловым А.Г., поэтому вся хозяйственная деятельность ООО "Семь нянь" состояла в перепродаже детского питания, которое это общество закупает у ИП Смелова А.Г.; ООО "Семь нянь", ИП Яворская О.В. и ИП Смелов А.Г. осуществляют хозяйственную деятельность в складских и офисных помещениях, арендованных друг у друга, и ввиду расположения в одном или соседних зданиях заявители пользуются единой инфраструктурой; в 2017-2019 годах между ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь" были заключены договор беспроцентного займа (N 1з от 09.01.2018 на сумму 500 000 рублей) и договор аренды транспортного средства N 1 от 01.01.2017; заявители совместно используют канал продаж - интернет-сайт 7NYAN.RU (создан ИП Смеловым А.Г., 01.06.2016 на основании простого письменного Соглашения безвозмездно передан Яворской О.В.).

Антимонопольный орган указывает, что практически на всех 59 аукционах ИП Яворская О.В. и ООО "Семь нянь" были единственными участниками, допущенными к торгам (исключения - аукционы с извещениями N 0356300218218000049 - к торгам допущена заявка ООО "А-МЕДИКАЛ ГРУПП" и ООО "Панацея", N 0156200009919000452 - ООО "Медицинский центр" и ООО "Вектор-мед", N0356300215717000055 - ООО "ЕВРОЛЭНД" и ООО "Панацея", N0356300120317000064 - ООО "ЕВРОЛЭНД",N0356500002118000260-ОО"Панацея",N0356300244218000018 - ООО "Медицинский центр", N0356300018417000170 и N 1056500006619000132 - ИП Смелов А.Г.).

На торгах по всем аукционам ООО "А-МЕДИКАЛ ГРУПП", ООО "ЕВРОЛЭНД", ООО "Панацея", ООО "Медицинский центр" ценовых предложений не подавали.

По итогам аукционов победителем было признано ООО "Семь нянь" либо ИП Яворская О.В. либо ИП Смелов А.Г., путем подачи встречного ценового предложения со снижением цены контракта на 0,5%, единственным ценовым предложением на уровне НМЦК минус 0,5% или как участник, первый подавший ценовое предложение, вследствие чего контракты заключены с незначительным снижением НМЦК.

Указанное поведение заявителей на торгах (минимальное снижение НМЦК, неподача ценовых предложений одним участником при поступлении предложения другого участника) расценено антимонопольным органом как намеренный отказ от снижения НМЦК или подача встречного ценового предложения с незначительным снижением (от 0,5% до 1,5%), обусловленный наличием антиконкурентного соглашения (картеля) между указанными лицами.

Суды, оценив вышеуказанные обстоятельства по делу, а также доказательства их подтверждающие, доводы сторон, пришли к выводу, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС не установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение заявителями соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем.

Так, судами установлено, что заявители выступают самостоятельными участниками хозяйственной деятельности. Фактов финансирования друг друга при участии в аукционах, в том числе в виде внесения обеспечения исполнения контрактов, внесения обеспечения заявок на участие в аукционах, не установлено.

Хозяйственная деятельность заявителей осуществляется с использованием различной материально-технической базы, персонала, источников закупки и сбыта. Так, в соответствии с условиями договора аренды от 01.06.2016 г., от 01.01.2019 г. ИП Яворская О.В. арендует офисное помещение у ИП Смелова А.Г., в соответствии с условиями договора аренды арендодатель предоставляет арендатору доступ к сети Интернет (пункт 2.1.3 договора). Между обществом и Смеловым А.Г. также заключен договор аренды транспортного средства N 1 от 01.01.2017 г. Между тем, договоры аренды помещения и транспортного средства носят возмездный характер.

Антимонопольный орган ссылается на наличие заключенного между ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь" договора беспроцентного займа (на сумму 500 000 рублей) от 09.01.2018 года. Между тем, как установлено в ходе судебного разбирательства, заключение такого договора носило единичный характер, денежные средства по договору займа были предоставлены с целью дальнейшего сотрудничества ИП Смеловым А.Г. со своим покупателем ООО "Семь нянь" и увеличением оборотов, более того, в настоящее время, денежные средства возвращены, договор займа исполнен.

Таким образом, материалы дела не подтверждают тот факт, что у заявителей имелся общий персонал, материальные ресурсы и взаимное финансирование деятельности друг друга.

Как установлено судом из объяснений заявителей совпадение IP-адреса, с которого осуществлялся выход на электронные торговые площадки, обусловлено фактическим нахождением по одному адресу (ИП Смелов А.Г. и ИП Яворская О.В.) и расположением офисных помещений в соседних зданиях (ООО "Семь нянь"), а также единой локальной сетью и одним администратором.

Вопреки доводам УФАС по Пермскому краю, из заключения ООО "Пермская интернет Компания" не следует безусловный вывод о том, что с учетной записи сотрудников ИП Смелова А.Г. и Яворской О.В. - Смеловой С.А. и Неволиной Е.И. систематически осуществлялось редактирование и создание файлов аукционных заявок заявителей, то есть совпадение учетных записей.

Из заключения следует, что фактически специалистами были исследованы программы и "созданные" папки за длительный период времени с 2011 по 2020 года, при этом установлено, что в указанный период времени сохранились папки работников, которые являются бывшими сотрудниками компаний, и которые использовались новыми сотрудниками. При этом, заявители не опровергают тот факт, что за такой значительный промежуток времени они работали друг у друга, имеют длительные связи. Так, Смелов А.Г. пояснил, что работал ранее в обществе, а Яворская О.В. работала ранее у Смелова А.Г. Между тем, указанные обстоятельства не опровергают тот факт, что в настоящее время все заявители осуществляют самостоятельную деятельность, являются конкурентами друг друга на одном товарном рынке.

Из заключения также следует, что файлы, которые относятся к первым частям заявок, содержат характеристики товаров и информацию об одном и том же продукте. Между тем, специалисты пояснили, что многие лечебные учреждения используют одну и ту же форму для описания товара, которая не меняется многие годы, по этой причине для подачи заявки выбирается готовый файл с описанием нужного товара, а не создается новый. Это объясняет тот факт, что многие файлы (одинаковый КЭШ) использованы как в разных аукционах, так и от разных компаний, то есть подтверждается частичное использование программ и файлов с одних рабочих станций на другие.

При этом в экспертном заключении рекомендовано собственникам и системному администратору локальной сети во избежание проблем в дальнейшем на всех компьютерах проверить корректность настроек пользователей и поменять настройки автора документов MS Office на имя настоящего пользователя, а также данные авторов и пользователей установленных программ.

Из пояснений лиц участвующих в деле следует, что данные рекомендации уже использованы, настройки на компьютерах откорректированы.

Ссылка УФАС на совместное использование заявителями интернет-сайта 7NYAN.RU, опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Из материалов дела следует, что право на использование Яворской О.В. домена 7NYAN.RU было передано владельцем и администратором домена Смеловым А.Г. Яворской 01.06.2016 года. ИП Смеловым А.Г. указанный сайт не использует с 2011 года, при этом с 01.06.2016 года и в настоящее время доменом пользуется исключительно Яворская О.В. в своих коммерческих целях.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того факта, что ИП Смеловым А.Г. или ООО "Семь нянь" используется домен 7NYAN.RU в своих коммерческих целях. При этом, ИМ Смелов А.Г. не является единственным поставщиком детского питания для ИП Яворской О.В. При этом, с 25.02.2016 года Яворская О.В. сотрудничает также с ООО "Торговый дом Беллакт" на основании договора на поставку детского питания торговой марки "Беллакт".

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что само по себе нахождение ИП Яворской О.В. на арендуемых площадях, принадлежащих ИП Смелову А.Г., использование одного IP- адреса 5.121.81.65, многолетние деловые связи, ведение коммерческой деятельности на одном товарном рынке не может рассматриваться, в качестве признаков наличия между ИП Яворской, ИП Смеловым А.Г. и ООО "Семь нянь" антиконкурентного соглашения. Какое-либо пересечение деятельности заявителей (что является вероятным, учитывая один и тот же сегмент рынка) само по себе не образует группу лиц в "картель".

Таким образом, указанные обстоятельства не могут служить даже косвенными доказательствами антиконкурентного соглашения между заявителями.

Управление в апелляционной жалобе отмечает, что состав нарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является формальным, в связи с чем, у антимонопольного органа отсутствует необходимость расчета и установления экономической выгоды, фактической или потенциально полученной каждым из участников картеля, а также доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Указанный довод является верным. Действительно анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания антимонопольным органом по указанной категории дел.

Между тем, из разъяснений ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, следует, что к косвенным доказательствам заключения антиконкурентного соглашения на практике обычно относится отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Таким образом, поведение участников аукциона является экономически обоснованным, если оно соответствует цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Обществом "Семь нянь", в подтверждение экономической обоснованности своего поведения на аукционах, в материалы дела представлен расчет рентабельности по аукционам с извещениями N N 0356300120318000061 и 0356300036518000011.

Так, из расчета следует, что по аукциону с извещением N 0356300120318000061 по итогам аукциона цена контракта составила 1 614 568,27 руб. (цена поставки 1448,05 за килограмм), что повлекло 3% наценки. По аукциону с извещением N 0356300036518000011 по итогам аукциона цена контракта составила 494 958,97 руб. (цена поставки 437,63 за килограмм), что повлекло 3% наценки.

При этом, при расчете рентабельности в состав затрат не включены расходы по обеспечению контракта, плата электронной площадке в случае победы в аукционе.

Проанализировав указанный расчет, судом принято во внимание экономическое обоснование обществом "Семь нянь" поведения заявителей, выраженного в отказе от дополнительного снижения цены контракта после снижения ее конкурентом, в связи с нерентабельностью для них поставки по такой цене.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что минимальное снижение НМЦК на спорных аукционах вызвано объективными экономическим причинами, а не вмененным картельным соглашением.

Представленные расчеты антимонопольного органа о реальной возможности для уменьшения начальной минимальной цены контракта в большем размере и заключения контрактов по спорным аукционам на более выгодных для заказчика условиях, не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают приведенную обществом рентабельность сделок (менее 4%), которая соответствует рыночным критериям нормальной рентабельности для субъекта предпринимательской деятельности при осуществлении оптовой торговли (для такого рода сделок) и обуславливает экономическую разумность поведения заявителей на торгах.

Таким образом, при рассмотрении дела апелляционный суд пришел к выводу, что доводов, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержат.

Доводы апелляционной жалобы, фактически, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение арбитражного суда отмене не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 30 декабря 2020 года по делу N А50-23622/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

В.Г. Голубцов Е.М. Трефилова