Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2021 г. N 09АП-1834/21 по делу N А40-60544/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 июля 2021 г. N Ф05-13301/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 марта 2021 г.

Дело N А40-60544/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.А. Москвиной,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ПАО "Россети Северный Кавказ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2020 по делу N А40-60544/20 (122-413)

по заявлению ПАО "Россети Северный Кавказ"

к ФАС России

третьи лица: 1) Государственный комитет Кабардино-Балкарской республики по тарифам и жилищному надзору, 2) ООО "Верхнебалкарская МГЭС",

3) ФАУ "Главгосэкспертиза России", 4) Минстрой РФ

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Кирпичникова А.В. по дов. от 01.01.2021;
от ответчика:	Лапухин Д.В. по дов. от 19.11.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Сулейманов А.А. по дов. от 25.01.2021; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Россети Северный Кавказ" (Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (Ответчик, Управление) с требованием признать незаконным и отменить решение Федеральной антимонопольной службы от 23.01.2020 N СП/3978/20, вынесенное по результатам рассмотрения заявления ООО "Верхиебалкарская МГЭС", в части удовлетворения требований ООО "Верхнебалкарская МГЭС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ПАО "Россети Северный Кавказ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ООО "Верхнебалкарская МГЭС" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Государственный комитет Кабардино-Балкарской республики по тарифам и жилищному надзору, ФАУ "Главгосэкспертиза России", Минстрой РФ, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей указанных лиц.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании материалов дела установлено, между заявителем и ООО "Верхнебалкарская Малая ГЭС" заключен договор об осуществлении технологического присоединения от 11.04.2018 N 190/2018 (Договор).

В соответствии с п. 3.1 Договора, предполагаемый (ориентировочный) размер платы, составляет 324 млн. руб. Утверждение окончательного размера платы производится в соответствии с решением тарифного органа.

Приказом Министерства энергетики, тарифов и жилищного надзора КБР (Минэнерго КБР, тарифный орган) от 12.09.2019 N 30 (Приказ N 30) утвержден размер платы за технологическое присоединение объектов по производству электроэнергии ООО "Верхнебалкарская МГЭС" к электрическим сетям Общества в размере 1 968 847 503,60 руб. с НДС.

Как следует из материалов дела, ООО "Верхнебалкарская МГЭС" обратилось в ФАС России в порядке п. п. 4 - 5 Правил рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2018 N 533, с заявлением о рассмотрении спора (разногласий) в области государственного регулирования цен.

Решением ФАС России от 23.01.2020 N СП/3978/20 частично удовлетворена жалоба ООО "Верхнебалкарская МГЭС", в соответствии с которым Минэнерго КБР признано нарушившим пункт 87 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, пункт 23 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в сфере электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.201 1 N 1178, пункт 39 Методических указаний по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденных приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1135/17, при установлении платы за технологическое присоединение объекта по производству электрической энергии ООО "Верхнебалкарская МГЭС" с максимальной мощностью 10 МВт к электрическим сетям филиала ПАО "Россети Северный Кавказ" "Каббалкэнерго", требования ООО "Верхнебалкарская МГЭС" частично удовлетворены, тарифному органу поручено в срок до 15.02.2020 пересмотреть плату за технологическое присоединение, установленную приказом N 30, в соответствии с действующим законодательством и указанным решением, в том числе: произвести расчет платы за технологическое присоединение исходя из индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по воздушной прокладке провода с алюминиевыми жилами; отразить в экспертном заключении в соответствии с пунктом 23 Правил регулирования N 1178 экономический анализ и обоснование необходимости включения расходов, указанных в пункте 3 мотивировочной части настоящего решения, а также расходов по устройству берегозащитных сооружений и селенаправляющей дамбы, исключив из размера платы за технологическое присоединение экономически необоснованные расходы; исключить из размера платы за технологическое присоединение экономически необоснованные расходы на строительный контроль, авторский надзор, проведение технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, непредвиденные затраты в размере 3%. В остальной части в удовлетворении требований ООО "Верхнебалкарская МГЭС" отказано.

Во исполнение решения ФАС России от 23.01.2020 Минэнерго КБР вынесен Приказ 17.02.2020 N 5, в соответствии с которым внесены соответствующие изменения в Приказ от 12.09.2019 N 30.

Не согласившись с указанным решением ФАС России, заявитель обратился в суд с заявлением.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение ФАС России принято по итогам рассмотрения в соответствии с Правилами рассмотрения (урегулирования) споров и разногласий, связанных с установлением и (или) применением цен (тарифов), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2018 N 533, заявления ООО "Верхнебалкарская МГЭС" о разногласиях с Государственным комитетом Кабардино-Балкарской республики по тарифам и жилищному надзору (Комитет, Орган регулирования).

Как верно отмечено судом первой инстанции, ФАС России правомерно указано на необходимость произвести расчет платы за технологическое присоединение исходя из индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по воздушной прокладке провода с алюминиевыми жилами.

Комитетом при расчете стоимости мероприятий по технологическому присоединению неправомерно использованы индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (СМР) на 2 квартал 2019 года в размере 7,32.

В соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.04.2019 N 12661 -ДВ/09 рекомендуемая величина прогнозного индекса изменения сметной стоимости строительства во 2 квартале 2019 года для Кабардино-Балкарской Республики в части воздушной прокладки провода с алюминиевыми жилами составляет 4,54.

Согласно экспертному заключению Органом регулирования приняты основные объекты строительства - ВЛ 35 кВ, при этом индекс СМР неправомерно принят в размере 7,32, что соответствует строительству прочих объектов.

При этом, судом верно указано, что заявителем неверно толкуется пункт 6 Методики расчета индексов изменения сметной стоимости, утвержденной Министерством строительства и ЖКХ РФ от 05.06.2019 N 326/пр.

Так, данный пункт прямо указывает, что индекс рассчитывается для основного объекта строительства, наименование которого указано в ССРСС.

Поскольку наименованием титула объекта строительства указано: "Строительство ВЛ- 35 кВ от ПС ПО кВ Кашхатау до ОРУ Верхнебалкарской МГЭС, техническое перевооружение ПС ПО кВ Кашхатау с заметой Т-1 1- МВА на 16 МВА и оснащением устройствами РЗА", то в указанном случае должен применяться индекс 4,54, как применяемый для строительно-монтажных работ по воздушной прокладке провода с алюминиевыми жилами.

Все дополнительные работы и объекты не являются основными объектами строительства, и соответственно их стоимость определяется исходя из индекса, применимого к основному объекту строительства.

Таким образом, органу регулирования необходимо произвести расчет платы за технологическое присоединение объекта по производству электрической энергии ООО "Верхнебалкарская МГЭС" с максимальной мощностью 10 МВт к электрическим сетям филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" - "Каббалкэнерго" исходя из индекса изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ по воздушной прокладке провода с алюминиевыми жилами.

Как верно указал суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя, в пункте 3.2 резолютивной части решения ФАС России указано на необходимость отразить в экспертном заключении экономический анализ и обоснование необходимости включения расходов, указанных в пункте 3 мотивировочной части Решения ФАС России, а также расходов по устройству берегозащитных сооружений и селенаправляющей дамбы, исключив из размера платы за технологическое присоединение экономически необоснованные расходы.

С учетом изложенного, ФАС России не был сделан вывод об экономической необоснованности указанных расходов.

В случае наличия экономических оснований включения данных расходов в плату за технологическое присоединение Комитету необходимо отразить такие основания в экспертном заключении и соответственно в указанном случае будут отсутствовать основания для исключения указанных расходов.

Антимонопольным органом правомерно указано на необходимость исключить из размера платы за технологическое присоединение экономически расходы на строительный контроль, авторский надзор, проведение технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, непредвиденные затраты в размере 3%.

Расходы на содержание службы заказчика учитываются в плате за технологическое присоединение в соответствии с пунктом 7.1 Положения о заказчике- застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16 (Положение N 16), которым предусмотрено, что аппарат заказчика-застройщика содержится за счет средств, предусмотренных в сводных сметных расчетах стоимости строительства предприятий, зданий и сооружений, в том числе объектов, общих для группы предприятий, а на стадии проектирования - за счет централизованного фонда и резерва вышестоящих органов управления с последующим возмещением израсходованных за этот период средств.

В соответствии с п. 3.1.6 Положения N 16 заказчик-застройщик наряду с функциями, предусмотренными "Правилами о договорах подряда на капитальное строительство" и "Правилами финансирования и кредитования строительства", осуществляет контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема, стоимости и качества выполняемых работ проектам и сметным расчетам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ, а также обеспечивает осуществление проектными организациями авторского надзора.

Частью 6 статьи 52 и частями 1, 2 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что выполнение строительного контроля является обязательным.

В связи с тем, что функции по строительному контролю выполняются службой заказчика, дополнительные расходы на строительный контроль являются экономически необоснованными и подлежат исключению из сводного сметного расчета строительства ВЛ-35 кВ при расчете платы за технологическое присоединение.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, вопреки доводам заявителя ФАС России не исключались расходы на содержание службы заказчика, а исключались лишь дополнительные расходы на строительный контроль в связи с дублированием функций.

В соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О кадастровой деятельности" кадастровой деятельностью являются выполнение работ в отношении недвижимого имущества в соответствии с установленными федеральным законом требованиями, в результате которых обеспечивается подготовка документов, содержащих необходимые для осуществления государственного кадастрового учета недвижимого имущества сведения о таком недвижимом имуществе, и оказание услуг в установленных федеральным законом случаях. Данные работы необходимы для формирования и использования земельных участков, на которых осуществляется строительство.

Необходимость осуществления авторского надзора устанавливается федеральным законодательством или законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации. В соответствии с градостроительным законодательством обязательное проведение авторского надзора предусмотрено только при строительстве, реконструкции, расширении, капитальном ремонте, техническом перевооружении, консервации и ликвидации опасных производственных объектов, объектов культурного наследия, а также гидротехнических сооружений.

Согласно приложению 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" объекты электросетевого хозяйства не относятся к опасным производственным объектам.

Таким образом, расходы на авторский надзор подлежали исключению из сводного сметного расчета строительства ВЛ-35 кВ при расчете платы за технологическое присоединение.

Судом первой инстанции верно отмечено, что расходы на проведение технологического и ценового аудита обоснования инвестиций не являются обязательными для осуществления технологического присоединения и подлежали исключению из размера платы за технологическое присоединение.

Включение непредвиденных затрат в размере 3% не предусмотрено Основами ценообразования в области регулируемых цен в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, Методическими указаниями по определению размера платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, утвержденными приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1135/17, отсутствует экономическая обоснованность данных затрат, в связи с чем данные расходы подлежали исключению из сводного сметного расчета строительства ВЛ-35 кВ.

ФАС России не исключались расходы по устройству берегозащитных сооружений и селенаправляющей дамбы, как следует из резолютивной части Решения ФАС России указанные расходы требуют дополнительного экономического обоснования, следовательно в случае указания указанного основания в экспертном заключении Комитета, исключение данных расходов из платы за технологическое присоединение не будет требоваться.

С учетом изложенного, Органу регулирования необходимо в экспертном заключении отразить экономический анализ и обоснование необходимости включения расходов по устройству берегозащитных сооружений и селенаправляющей дамбы и исключить из размера платы за технологическое присоединение объекта по производству электрической энергии ООО "Верхнебалкарская МГЭС" с максимальной мощностью 10 МВт к электрическим сетям филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" - "Каббалкэнерго" экономически необоснованные расходы, в том числе расходы на строительный контроль, авторский надзор, проведение технологического и ценового аудита обоснования инвестиций, непредвиденные затраты в размере 3%.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Из изложенного следует, что выводы суда первой инстанции основаны на объективном и всестороннем исследовании всех имеющихся в деле доказательств; все обстоятельства, имеющие юридическое значение при рассмотрении дела, установлены судом правильно; доводы, указанные в обоснование апелляционной жалобы, являлись предметом проверки в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку.

ПАО "Россети Северный Кавказ" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.11.2020 по делу N А40-60544/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова